College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28-05-2014, ECLI:NL:CBB:2014:201, AWB 12/895

Liander heeft meerdere beroepsgronden ingediend. Samengevat voert zij aan dat: (i) ACM niet bevoegd is tot het geven van een bindende aanwijzing; (ii) de bindende aanwijzing uitgaat van onjuiste feiten; (iii) de bindende aanwijzing er ten onrechte vanuit gaat dat sprake is van een met de geheimhoudingsplicht onverenigbare situatie; en (iv) de bindende aanwijzing in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder, meer in het bijzonder, het evenredigheidsbeginsel. Het College ziet aanleiding om als eerste de beroepsgrond te bespreken die gaat over de evenredigheid van de bindende aanwijzing.

In een nader stuk voert Liander aan dat uit het feit dat ACM een plan van aanpak heeft moeten goedkeuren waarin minder vergaande maatregelen zijn opgenomen dan geëist worden in de bindende aanwijzing reeds volgt dat de bindende aanwijzing niet proportioneel en onevenredig is. Afgezien van de kosten die Liander zelf heeft moeten maken voor de voorbereiding en implementatie van het plan van aanpak, heeft Nuon CCC € 1.016.000,- voor de maatregelen gefactureerd aan Liander. Liander had al een groot aantal maatregelen genomen om de vertrouwelijkheid van klantgegevens in de uitbestedingsrelatie te waarborgen. De geheimhouding was onder meer geborgd in verschillende contractuele regelingen. Daarnaast vergewiste Liander zich ervan dat Nuon CCC instructies voor de werknemers had opgesteld ter waarborging van de vertrouwelijkheid van klantgegevens van Liander. Bovendien was al bekend dat de uitbestedingsrelatie zou eindigen door de invoering van het verplichte leveranciersmodel. De maatregelen kunnen daarom in de praktijk geen effect meer sorteren. Liander wijst er op dat de uitbesteding van administratieve werkzaamheden aan een shared service center als Nuon CCC door de wetgever expliciet was toegestaan met het oog op de verwachte invoering van het leveranciersmodel:

ACM stelt zich op het standpunt dat de bindende aanwijzing niet onevenredig is. In de bindende aanwijzing is vermeld dat Liander in het plan van aanpak maatregelen moet uitwerken. Juist omwille van de evenredigheid heeft ACM het aan Liander over gelaten om concrete maatregelen te bedenken en uit te werken. In het naar aanleiding van de zitting bij de voorzieningenrechter gevoerde overleg bleek het goed mogelijk om tot een plan van aanpak te komen. Liander heeft gewezen op de invoering van het leveranciersmodel. Met de invoering daarvan is per 1 augustus 2013 de uitbestedingsrelatie geëindigd. Dit betekent niet dat de maatregelen die Liander door de bindende aanwijzing moest nemen onevenredig zijn. ACM constateerde in juni 2012 een schending van de geheimhoudingsplicht en die kon zij niet laten voortduren. In juni 2012 was de verwachting dat het leveranciersmodel per 1 april 2013 zou zijn ingevoerd, maar zeker was dat niet. Die invoering was al een keer uitgesteld (tot 1 april 2013) en is uiteindelijk nog een keer uitgesteld tot 1 augustus 2013. De maatregelen die de bindende aanwijzing oplegde, waren niet van dien aard dat ze niet redelijkerwijs van Liander mochten worden gevergd. Liander moest immers zelf bedenken welke maatregelen passend maar vooral ook haalbaar zouden zijn. Het klopt dat Liander kosten heeft moeten maken om aan de geheimhoudingsplicht te voldoen. Dat is op zichzelf niet onevenredig te noemen.

Het College constateert dat ACM aan Liander de bindende aanwijzing heeft opgelegd omdat naar het oordeel van ACM het ontbreken van een functionele scheiding (zijnde een volledige scheiding van werkzaamheden en informatie van Liander en Nuon Sales) binnen Nuon CCC een overtreding oplevert van de geheimhoudingsverplichting zoals bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de E-wet en artikel 37, eerste lid, van de Gaswet. ACM stelt dat zij om een einde te maken aan deze overtreding in de bindende aanwijzing de geheimhoudingsplicht heeft verduidelijkt en afgebakend. De maatregelen opgenomen in het plan van aanpak zoals door ACM is goedgekeurd bewerkstelligen naar het oordeel van het College niet de functionele scheiding zoals door ACM met de bindende aanwijzing wordt voorgestaan. Veeleer gaat het om een verdere intensivering en uitbreiding van reeds eerder door Liander getroffen beheersmaatregelen. Voor zover ACM in dit verband heeft opgemerkt dat Liander zelf mocht bedenken welke maatregelen passend en haalbaar zouden zijn, geldt dat ACM daaraan onverkort de voorwaarde heeft verbonden dat met de maatregelen een volledige functionele scheiding zou worden gerealiseerd. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is dan niet inzichtelijk wat ACM precies met de bindende aanwijzing voorstaat. Dat betekent dat de bindende aanwijzing een deugdelijke motivering mist en wegens strijd met artikel 3:46 van de Awb voor vernietiging in aanmerking komt.

In het geval de bindende aanwijzing niet tot een volledige functionele scheiding verplicht, maar slechts beoogt een grondslag te bieden voor de nadere (beheers)maatregelen, zoals opgenomen in het eerder genoemde plan van aanpak, is het College van oordeel dat ACM zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de nadelige gevolgen van de bindende aanwijzing voor Liander evenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen. Er was sprake van een overgangsperiode tussen de met de E-wet en de Gaswet doorgevoerde splitsing per 1 juli 2009 en de invoering van het verplichte leveranciersmodel. Op het moment dat de bindende aanwijzing werd gegeven, was de verwachting dat het verplichte leveranciersmodel negen maanden later zou worden ingevoerd. Daarmee zou de uitbesteding eindigen. In de praktijk was men al bezig met de voorbereidingen voor de invoering van het verplichte leveranciersmodel. Weliswaar was niet uitgesloten dat de invoering nog een keer zou worden uitgesteld, maar dit neemt niet weg dat er zicht was op daadwerkelijke invoering binnen afzienbare tijd. Dit betekent dat er van moest worden uitgegaan dat de maatregelen slechts voor een korte periode zouden gelden. Dat Liander de maatregelen zelf mocht kiezen, doet niet af aan het feit dat Liander door de bindende aanwijzing verplicht werd vergaande organisatorische en systeemtechnische maatregelen door te voeren, die voorzienbaar slechts tijdelijk een functie zouden hebben. Aan deze maatregelen waren, zeker in verhouding tot de beperkte duur van hun werkzaamheid, zeer aanzienlijke kosten verbonden. Daar komt bij dat, blijkens het door Liander aangehaalde parlementaire stuk, uitbesteding van administratieve werkzaamheden in afwachting van het leveranciersmodel uitdrukkelijk was toegestaan.