College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-10-2013, ECLI:NL:CBB:2013:204, AWB 10/269 AWB 12/648

1.1 VEMW voert aan dat ACM de transporttarieven 2009 voor afnemers aangesloten op de HS-netten te hoog heeft vastgesteld. Op grond van artikel 41b, aanhef en onder d, van de Wet moet de TI 2009 zijn gebaseerd op de TI 2008 met een correctie voor cpi (de consumentenprijsindex) en toepassing van de x-factor. Uit de door VEMW gemaakte (indicatieve) berekeningen blijkt dat sprake is van een verschil tussen TI 2009 en 2008, voor zover betrekking hebbend op de HS-netten, van ongeveer 100 miljoen euro.

ACM wil de indruk wekken dat de methode voor de bepaling van de TI 2008 met het methodebesluit op bindende wijze is vastgesteld en ten grondslag moest worden gelegd aan de TI 2009. Hiermee miskent ACM dat de Wet hem geen bevoegdheid geeft tot het op bindende wijze vaststellen van de TI. Uit artikel 41b, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet volgt dat de netbeheerder zijn tariefvoorstel moet baseren op de in deze bepaling opgenomen formule. De bepaling van de TI is dus onlosmakelijk gekoppeld aan de vaststelling van de nettarieven.

ACM gaat er tevens aan voorbij dat de in artikel Xa van de Won opgenomen correctiebevoegdheid uitsluitend van toepassing is op de voor TenneT geldende transporttarieven voor 2008.

Naar de mening van VEMW houdt de sterke stijging van de transporttarieven niet alleen verband met de door ACM gestelde toepassing van het cascadestelsel, maar ook met de door de regionale netbeheerders doorgevoerde herwaardering van de HS-netten. ACM stelt weliswaar dat zij er op heeft toegezien dat de beheersoverdracht van de gereguleerde activa neutraal heeft plaatsgevonden, maar het dossier bevat geen documenten waaruit blijkt dat ACM dit heeft gecontroleerd. Uit de bijgevoegde nieuwsbrieven van TenneT komt naar voren dat ACM de opgegeven activawaarde (GAW) zonder nader (gedegen) onderzoek heeft aanvaard. Volgens VEMW moet in ieder geval worden geconcludeerd dat het bestreden besluit 2009 ten aanzien van dit onderdeel onvoldoende is gemotiveerd.

1.2 ACM stelt zich op het standpunt dat zij bij de vaststelling van de tarieven voor 2009 feitelijk geen gebruik heeft gemaakt van artikel Xa van de Won. Via het methodebesluit en het x-factorbesluit is het te lage uitgangspunt van 2008 (dat nog op het niveau 2007 lag) gecorrigeerd. Een redelijke toepassing van artikel Xa Won brengt mee dat de bijkomende beheerskosten voor het beheer van in 2008 overgedragen HS-netten voor TenneT in 2009 niet onvergoed kunnen blijven. De praktische gang van zaken rond de overdracht mag niet worden genegeerd. ACM wijst er op dat zowel het (na vernietiging herstelde) methodebesluit als het x-factorbesluit inmiddels onherroepelijk vaststaan. Daarmee staan ook de onderliggende data niet langer ter discussie.

Verder heeft VEMW op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat de GAW van de HS-netten onjuist zou zijn vastgesteld. Er is geen gat van 100 miljoen euro. Het verschil in kosten laat zich verklaren door de verdeling van kosten die indertijd door de regionale netbeheerders door middel van cascade plaatsvond over meerdere afnemers, namelijk de aangeslotenen op lagere spanningsniveaus. De tarieven voor afnemers HS zijn volgens ACM gestegen, omdat de tarieven na de beheersoverdracht zijn gebaseerd op de werkelijke kosten die samenhangen met het beheer van de HS-netten.

1.3 Het College constateert dat ACM bij de vaststelling van de tarieven 2009 is uitgegaan van de TI 2008, die op grond van artikel Xa van de Won is gecorrigeerd voor de gevolgen van de beheersoverdracht van de HS-netten. Deze gecorrigeerde TI 2008 is niet ontleend aan het tariefbesluit 2008, maar aan het x-factorbesluit 2008-2010 in samenhang met het methodebesluit 2008-2010. In het methodebesluit heeft ACM uitgewerkt op welke wijze de gevolgen van de beheersoverdracht worden verwerkt. In het x-factorbesluit heeft ACM de concrete waarde van de gecorrigeerde TI bepaald. Het College deelt niet het standpunt van VEMW dat ACM bij de vaststelling van de tarieven 2009 deze aan het x-factorbesluit ontleende TI 2008 niet tot uitgangspunt mocht nemen. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel Xa van de Won blijkt onder meer uitdrukkelijk dat de in deze bepaling opgenomen correctiemogelijkheid is bedoeld om ACM de mogelijkheid te geven om, in afwijking van het bepaalde in artikel 41b, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet, de TI 2008 te corrigeren (TK 2005-2006, 30212, nr. 18, p. 23-24). In lijn met zijn eerdere uitspraken van 29 juni 2010 (ECLI:NL:CBB:2010:BM9471 en ECLI:NL:CBB:2010:BM9474) is het College van oordeel dat, nu de feitelijke overdracht van de HS-netten slechts ten dele voor 2008 is gerealiseerd, een redelijke wetsuitleg meebrengt dat de correctie op grond van artikel Xa van de Won ook op een later tijdstip dan in het tariefbesluit 2008 heeft mogen plaatsvinden.

VEMW heeft verder aangevoerd dat de tariefstijging is te wijten aan een herwaardering van de HS-netten en dat ACM er onvoldoende op heeft toegezien dat de overdracht van de activa neutraal heeft plaatsgevonden. Het College stelt vast dat de bepaling van de waarde van de overgedragen HS-netten heeft plaatsgevonden bij de correctie van de TI 2008 in het x-factorbesluit 2008-2010, en dus niet bij het tariefbesluit 2009 dat in deze procedure aan de orde is. Dit onderdeel van de beroepsgrond van VEMW blijft daarom buiten beschouwing.

2.1 Vanwege de tariefstijging voor eindverbruikers op de HS-netten had ACM in het tariefbesluit 2009 een overgangsregeling opgenomen. Die regeling hield in dat de tariefstijging werd verdeeld over de eindverbruikers en de regionale netbeheerders, die na de overdracht van hun HS-netten zelf afnemer zijn geworden van TenneT. De transportafhankelijke tarieven voor de eindverbruikers op de HS-netten werden in drie stappen verhoogd tot het eindniveau. Om de tariefinkomsten voor TenneT gelijk te houden, werden de transporttarieven voor de overige afnemers op de HS-netten – de regionale netbeheerders – tijdelijk evenredig verhoogd. In de uitspraak van het College van 27 april 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BQ3069) heeft ACM aanleiding gezien het wijzigingsbesluit van 29 november 2011 te nemen. In dit besluit is de overgangsregeling geschrapt.

2.2 VEMW komt op tegen het schrappen van de overgangsregeling. VEMW voert aan dat ACM in het wijzigingsbesluit 2009 in het geheel niet heeft stilgestaan bij de belangen die voor haar aanleiding waren om de tarieven voor eindverbruikers in 2009 niet in één keer met 22,8% te laten stijgen ten opzichte van 2008. Bovendien heeft ACM de overgangsregeling laten vervallen zonder belanghebbenden hierover te horen. ACM heeft in het tariefbesluit 2009 aangegeven dat zij, gelet op de in het tariefbesluit geschetste bijzondere omstandigheden, alsmede met het oog op het belang van een gematigde tariefontwikkeling en het beginsel van evenredigheid, een overgangsperiode in deze specifieke situatie gerechtvaardigd achtte. Die belangen gelden onverkort.

Anders dan ACM betoogt, volgt uit de uitspraak van het College niet dat een overgangsregeling voor eindverbruikers niet mogelijk is, maar enkel dat deze voor alle afnemers (eindverbruikers en netbeheerders) moet gelden, aldus VEMW. VEMW is het oneens met ACM voor zover ACM lijkt te betogen dat geen belang van VEMW meer betrokken is bij een uitspraak op dit punt, omdat de overgangsregeling is toegepast en geen herfacturering zal plaatsvinden. VEMW meent dat eindverbruikers geen zekerheid hebben dat TenneT niet zal overgaan tot herfacturering. Als de regionale netbeheerders bij TenneT het teveel betaalde terugvorderen, zal TenneT hierin volgens VEMW wellicht aanleiding zien tot herfacturering bij de eindverbruikers over te gaan. VEMW heeft ter zitting verder gewezen op het risico van nacalculatie. Als de regionale netbeheerders overgaan tot terugvordering van het teveel betaalde dan dalen de inkomsten van TenneT. Op grond hiervan kan ACM tot nacalculatie overgaan.

2.3 ACM merkt op dat ingevolge de uitspraak van 27 april 2011 geen ruimte bestaat voor een onderscheid tussen tarieven voor eindverbruikers en netbeheerders binnen hetzelfde spanningsniveau. Een algemene korting op de tarieven voor alle afnemers is volgens ACM regulatorisch niet mogelijk, omdat dit leidt tot verminderde tariefinkomsten voor TenneT. Voor het horen van belanghebbenden voorafgaand aan het wijzigingbesluit 2009 bestond daarom geen aanleiding. Bovendien waren de standpunten van de verschillende betrokkenen, onder wie VEMW, reeds bekend uit de consultatie met betrekking tot het Besluit tariefdifferentiatie. ACM wijst er verder op dat het schrappen van de overgangsregeling niet zal leiden tot herfacturering bij de eindverbruikers. De Wet kent een systematiek van nacalculatie. Die systematiek verzet zich tegen herfacturering van individuele afnemers naar aanleiding van achteraf gewijzigde tarieven. In dit geval heeft het schrappen van de overgangsregeling geen nacalculatie-effect. Er wordt immers uitgegaan van hetzelfde inkomstenniveau van TenneT.

2.4 In reactie op de opmerkingen van VEMW heeft TenneT ter zitting verklaard dat zij in dit geval niet tot herfacturering bij eindverbruikers zal overgaan.

2.5 Het College stelt vast dat VEMW niet de opvatting van ACM heeft bestreden dat een overgangsregeling die alleen geldt voor eindverbruikers niet is toegestaan. VEMW meent evenwel dat ACM een uniforme overgangsregeling voor eindverbruikers en netbeheerders in de wijzigingsbesluiten had moeten opnemen. Gelet op de reguleringssystematiek die ervan uitgaat dat TenneT voor de uitvoering van haar wettelijke taken via de tarieven haar kosten inclusief een redelijk rendement moet kunnen terugverdienen, is het College met ACM van mening dat een uniforme overgangsregeling niet kan inhouden dat de totale inkomsten van TenneT naar beneden worden bijgesteld. Uitgaande van dezelfde totale inkomsten van TenneT zou de door VEMW bepleite uniforme overgangsregeling leiden tot hogere tarieven voor eindverbruikers dan nu feitelijk in rekening zijn gebracht. Het betoog van VEMW kon dus niet uitmonden in een voor haar gunstiger resultaat. Dat ACM onder deze omstandigheden geen aanleiding heeft gezien belanghebbenden voorafgaand aan het wijzigingsbesluit 2009 te horen maakt niet dat dit besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid. De beroepsgrond van VEMW treft dan ook geen doel.

3.1 Bij brief van 1 augustus 2013 heeft VEMW haar beroep van een aanvullende beroepsgrond voorzien. VEMW wijst er op dat het College in de uitspraak van 16 december 2011 (ECLI:NL:CBB:2011: BU7936) en nogmaals expliciet in de uitspraak van 2 juli 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:52) heeft vastgesteld dat uit artikel 29, eerste en tweede lid van de Wet volgt dat de levering van invoeding van elektriciteit en de levering van ontvangst van elektriciteit twee aparte diensten zijn. Artikel 41b, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet bepaalt dat de kosten van een dienst moeten worden toegerekend aan de tariefdrager van de dienst waar de kosten bij horen. In het bestreden besluit 2009 zijn de kosten voor invoeding meegenomen in het tarief voor levering aan verbruikers. Dit is in strijd met de Wet. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis (TK 2003-2004, 29372, nr. 11, pp. 28-29) betoogt VEMW dat de bedoeling van de wetgever duidelijk is: ter vermijding van kruissubsidie mogen in het verbruikerstarief geen kosten voor invoeding worden meegenomen. Weliswaar bepaalt artikel 3.4.1 van de TarievenCode Elektriciteit (TCE) dat 100% van de kosten van de door TenneT beheerde netten worden toegerekend aan verbruikers aangesloten op een net van TenneT en dat 0% van deze kosten worden toegerekend aan producenten, maar gelet op het voorgaande is artikel 3.4.1 TCE in strijd met de Wet, in het bijzonder met artikel 29 en artikel 41b, eerste lid, aanhef en onder a. VEMW wijst er in dit verband op dat de uitspraak van het College van 11 februari 2005 (ECLI:NL:CBB:2005:AS7083) over het op 0% stellen van het producententarief dateert van voor de toevoeging van artikel 41b, eerste lid, aanhef en onder a, aan de Wet, zodat deze bepaling niet in deze uitspraak is betrokken.VEMW merkt op dat binnen het systeem van de Wet een netbeheerder in staat is zijn toegestane inkomsten terug te verdienen indien de kosten voor invoeding niet worden meegenomen in het verbruikerstarief. De Wet voorziet immers in een grondslag voor een producententarief. Ook was voor TenneT voor de jaren 2009 en 2010 voor invoeding van elektriciteit op de EHS- en de HS-netten een tariefdrager vastgesteld.

3.2 ACM heeft ter zitting gereageerd op de beroepsgrond van VEMW over het niet toepassen van een producententarief. De door VEMW aangehaalde uitspraken zijn volgens ACM niet relevant. De uitspraken zien op de DCO problematiek bij regionale netbeheerders, in het bijzonder op het feit dat voor de regionale netbeheerders geen tariefdrager is vastgesteld voor invoeding. Het College heeft geoordeeld dat dit in strijd is met artikel 29, eerste lid en artikel 41b, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet. In de tariefbesluiten van TenneT is wel een tariefdrager vastgesteld. Alleen daarom al kan de beroepsgrond van VEMW niet slagen.

Voor producenten die zijn aangesloten op het HS- of het EHS-net van TenneT geldt het Landelijk uniform producententarief (Lup-tarief). In 2004 is het Lup-tarief op nul gesteld door wijziging van artikel 3.4.1 TCE. Tegen dit besluit is VEMW destijds ook opgekomen. Dit beroep is door het College ongegrond verklaard bij de door VEMW aangehaalde uitspraak van 11 februari 2005. Met haar nieuwe beroepsgrond doet VEMW volgens ACM het beroep tegen het Lup-tarief van 0% nog eens over. VEMW wijst er op dat artikel 41b, eerste lid, aanhef en onder a na het Lup-besluit aan de Wet is toegevoegd. Echter, uit de wetsgeschiedenis blijkt dat met dit artikel geen verandering in de reguleringssystematiek is beoogd. Het belang van kostenoriëntatie moet worden afgewogen tegen andere relevante belangen. Bij het op nul stellen van het Lup-tarief heeft ACM het belang dat de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt dient te worden bevorderd zwaarder laten wegen.

3.3 Ook TenneT heeft ter zitting gereageerd op de beroepsgrond van VEMW. De kwestie die VEMW aan de orde stelt moet volgens TenneT om formele redenen buiten beschouwing blijven. Volgens TenneT komt VEMW op tegen een ander onderdeel van het tariefbesluit 2009 dan zij in bezwaar heeft aangevochten. Het beroep is in zoverre, gelet op artikel 6:13 Awb, niet-ontvankelijk. Voorts is de beroepsgrond te laat ingediend. Niet valt in te zien dat VEMW deze grond niet eerder naar voren had kunnen brengen. Voor zover deze al valt binnen de grenzen van het geschil is de beroepsgrond in elk geval in strijd met de goede procesorde. De kwestie die VEMW aan de orde stelt, hoort daarnaast niet thuis in deze beroepsprocedure maar hooguit in een procedure over de TCE of de methodebesluiten.Ook inhoudelijk kan de beroepsgrond van VEMW volgens TenneT niet slagen. Het is van belang te realiseren dat de kosten van transport ten behoeve van afnemers niet te scheiden zijn van kosten van het transport voor invoeden. Het gevolg van het meegaan in de visie van VEMW zou zijn dat er geen transporttarief zou kunnen worden vastgesteld. Uit de door VEMW aangehaalde uitspraken van het College kan niet worden afgeleid dat het tariefbesluit 2009 op dit punt onjuist zou zijn. Tot slot is de gehanteerde kostenverdeling overigens ook niet onredelijk, omdat de betreffende kosten worden gemaakt om het transport te verlenen ten behoeve van alle afnemers.

3.4.1 Naar het oordeel van het College komt VEMW, anders dan TenneT betoogt, met deze beroepsgrond niet op tegen een onderdeel van het tariefbesluit 2009, waar zij niet eerder tegen is opgekomen. De beroepsgrond betreft de transporttarieven 2009 voor afnemers aangesloten op de HS-netten. Ook de andere twee beroepsgronden gaan over deze tarieven.

3.4.2 Evenmin ziet het College grond voor het oordeel dat de beroepsgrond buiten bespreking moet worden gelaten wegens strijd met de goede procesorde. VEMW heeft aannemelijk gemaakt dat zij pas door de uitspraak van het College van 2 juli 2013 tot de inzichten heeft kunnen komen die zij heeft verwoord in deze beroepsgrond. Bovendien hebben alle partijen inhoudelijk op de beroepsgrond kunnen reageren.

3.4.3 Ook deelt het College niet het standpunt van TenneT dat de beroepsgrond niet thuishoort in deze procedure. Niet valt in te zien, en TenneT heeft dit ook niet onderbouwd, waarom de beroepsgrond van VEMW thuishoort in een procedure over de methodebesluiten. De verbindendheid van een bepaling in de TCE kan in een procedure over de tarieven aan de orde worden gesteld, zij het dat volgens vaste jurisprudentie van het College aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht kan worden ontzegd, indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig geacht moeten worden met een hogere - algemeen verbindende - regeling, dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever en derhalve met terughoudendheid toetsend geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan.

3.4.4 Op grond van artikel 41b, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet geldt voor de tarieven het uitgangspunt dat de kosten worden toegerekend aan de tariefdragers betreffende de diensten die deze kosten veroorzaken. De bepaling ziet op het toerekenen van kosten aan diensten, maar uit de tekst noch de toelichting daarop blijkt dat de bepaling tevens voorschrijft door wie de kosten van de dienst moeten worden betaald. Artikel 3.4.1 TCE, dat bepaalt aan wie de kosten worden toegerekend, is daarom niet in strijd met artikel 41b, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet.

Evenmin is artikel 3.4.1 TCE in strijd met artikel 29 van de Wet. In de uitspraak van 2 juli 2013 heeft het College uiteengezet dat in de uitspraak van 16 december 2011 niet mag worden gelezen dat de kosten van invoeding op geen enkele wijze via de transporttarieven aan afnemers in rekening mogen worden gebracht. Dit vloeit niet voort uit artikel 29 van de Wet. Zoals VEMW heeft aangegeven, is de situatie die hier voorligt in zoverre anders dat hier wel een tariefdrager beschikbaar is. Dit doet echter niet af aan het door het College aanvaarde uitgangspunt dat artikel 29 van de Wet niet in de weg staat aan een andere toedeling van kosten dan uit toepassing van het kostenveroorzakingsbeginsel voortvloeit. De tariefdrager is nodig om de omvang van de kosten vast te stellen en kan ook worden gebruikt om vast te stellen door wie ze zijn veroorzaakt, maar de aanwezigheid van de tariefdrager speelt geen rol bij de keuze aan wie de kosten uiteindelijk worden toegerekend. Deze keuze vergt een afweging van belangen. Het College wijst in dit verband op zijn uitspraak van 11 februari 2005 over het op 0% stellen van het Lup-tarief. Hierin heeft het College geoordeeld dat ACM in redelijkheid tot de afweging heeft kunnen komen om het belang van de bevordering van een gezonde Europese elektriciteitsmarkt met eerlijke concurrentieverhoudingen zwaarder te laten wegen dan de gevolgen voor verbruikers.

De conclusie is dat de beroepsgrond faalt.

4.1 VEMW heeft tegen het bestreden besluit 2010 aangevoerd dat ACM in dit besluit de bezwaren van VEMW op drie punten onjuist heeft weergegeven. Ten eerste heeft VEMW, anders dan ACM stelt, niet aangevoerd dat de overgangsregeling zoals opgenomen in het tariefbesluit 2010 had moeten worden gehandhaafd, maar dat, gelet op de uitspraak van het College van 27 april 2011, een overgangsregeling moet worden opgenomen die is uitgebreid naar alle afnemers met een aansluiting op de HS-netten. Ten tweede stelt ACM dat VEMW zou hebben aangevoerd dat TenneT door het schrappen van de overgangsregeling mogelijk minder inkomsten ontvangt en dat ACM hiervoor nadeelcompensatie had moeten vaststellen. Het punt van de nadeelcompensatie was geen bezwaargrond van VEMW; het was een extra opmerking. Ten derde stelt ACM ten onrechte dat VEMW haar stelling dat het wijzigingsbesluit 2010 in strijd is met de Wet en algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet heeft onderbouwd. Dit is onjuist. De onderbouwing blijkt uit het bezwaarschrift van VEMW, hetgeen VEMW tijdens de hoorzitting naar voren heeft gebracht en de citaten van ACM die VEMW in haar bezwaar heeft weergegeven. Nu ACM in het bestreden besluit 2010 de gronden van bezwaar onjuist heeft weergegeven en op basis daarvan het bezwaar ongegrond heeft verklaard, is het bestreden besluit genomen in strijd met artikel 3:46 Awb, aldus VEMW.

4.2 Het College stelt vast dat ACM in het bestreden besluit 2010 heeft aangegeven dat volgens VEMW het schrappen van de overgangsregeling geen recht doet aan de belangen van eindverbruikers. Verder is uit het bestreden besluit 2010 genoegzaam af te leiden dat ACM van mening is dat een overgangsregeling in het geheel niet aan de orde kan zijn. Dat ACM niet expliciet is ingegaan op de opmerking van VEMW - gemaakt tijdens de hoorzitting in reactie op het betoog van TenneT – over een andere overgangsregeling, maakt niet dat de motivering van het bestreden besluit 2010 op het punt van de overgangsregeling onvoldoende draagkrachtig is. Wat de nadeelcompensatie betreft zou hooguit kunnen worden gezegd dat ACM in een opmerking van VEMW hierover ten onrechte een bezwaargrond heeft gezien. VEMW heeft echter niet betoogd dat de overwegingen van ACM op dit punt inhoudelijk onjuist zijn. Ten aanzien van de onderbouwing stelt het College vast dat, waar VEMW de gestelde strijdigheden met de Wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur concreet heeft onderbouwd, ACM daarop in het bestreden besluit 2010 voldoende is ingegaan. Alles bijeengenomen is naar het oordeel van het College geen sprake van strijd met het motiveringsbeginsel.