College van Beroep voor het bedrijfsleven, 12-09-2012, BY1559, AWB 10/491 AWB 10/1056

AWB 10/491 en 10/1056 12 september 2012

29020 Wet op de kansspelen

Vergunning speelautomatenhal

JVH gaming & entertainment B.V. te Tilburg, appellante,

gemachtigde: mr. M.T.C.A. Smets, advocaat te Eindhoven,

tegen

de burgemeester van Maasdonk, verweerder,

gemachtigde: S. de Leeuw, werkzaam bij de gemeente Maasdonk,

waaraan verder als partij deelneemt:

Hotel Gaming Services B.V. te Tilburg, (hierna: HGS),

gemachtigde: mr. J. Wassink, advocaat te ’s-Hertogenbosch.

1. Het procesverloop

Bij besluit van 24 augustus 2010 heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen het besluit waarbij appellante een aanwezigheids- en exploitatievergunning voor een speelautomatenhal aan de Rijksweg 29 te Nuland is geweigerd. Hiertegen richt zich het beroep van appellante dat is geregistreerd onder zaaksnummer 10/1056.

Op 15 april 2010 heeft verweerder een aanwezigheids- en exploitatievergunning verleend aan HGS voor een speelautomatenhal aan de Rijksweg 25 te Nuland. Hiertegen richt zich het beroep van appellante dat is geregistreerd onder zaaksnummer 10/491.

HGS is als partij tot het geding toegelaten.

Appellante heeft haar beide beroepen nadien van gronden voorzien.

Verweerder heeft voor beide zaken een verweerschrift ingediend en de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd.

HGS heeft vervolgens schriftelijk gereageerd op beide beroepen.

HGS en appellante hebben vervolgens nadere stukken overgelegd.

Op 22 augustus 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen zich lieten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens appellante was ook aanwezig haar bedrijfsjuriste A. Voor verweerder is tevens verschenen mr. Y. Nejjari, werkzaam bij de gemeente Maasdonk.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) bepaalde tot 30 juni 2010 voor zover hier van belang:

“ Artikel 30b

1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben

a. (…)

b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;

(…)

Artikel 30c

1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:

a. (…)

c. in een inrichting, anders dan onder a of b, bestemd om het publiek de gelegenheid te geven een spel door middel van speelautomaten te beoefenen, indien het houden van een zodanige inrichting krachtens een vergunning van de burgemeester bij gemeentelijke verordening is toegestaan.

(…). ”

De per 1 juli 2010 in de Wet op de kansspelen doorgevoerde wijzigingen brachten geen inhoudelijke verandering in het voor deze zaak van belang zijnde toetsingskader.

De Speelautomatenverordening gemeente Maasdonk 2009 (hierna: de Verordening) bepaalde ten tijde en voor zover hier van belang:

Artikel 2 - Verbodsbepaling

1. (…)

2. De burgemeester kan uitsluitend vergunning verlenen voor maximaal één speelautomatenhal in het gedeelte van de gemeente, dat op de bij deze verordening als bijlage 1 behorende en als zodanig gewaarmerkte kaart met een zware witte ondoorbroken rand is omgrensd. (…)

Artikel 8 - Weigeringsgronden

1. De vergunning wordt geweigerd, indien;

a. (…)

f. de exploitatie of vestiging van de speelautomatenhal strijd oplevert met het geldende bestemmingsplan, (…). ”

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaken de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellante heeft een exploitatie- en aanwezigheidsvergunning aangevraagd voor een speelautomatenhal aan de Rijksweg 29 te Nuland, gemeente Maasdonk.

- Appellante heeft in dit kader tevens verzocht om een ontheffing van het bestemmingsplan “kernen Maasdonk”. Deze ontheffing is bij besluit van 7 september 2009 geweigerd. Dit besluit is als gevolg van de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 25 april 2012 (LJN BW3883) onherroepelijk geworden.

- Bij het besluit van 26 januari 2010 heeft verweerder appellantes aanvraag afgewezen.

- Tegen dit besluit heeft appellante bezwaar gemaakt.

- HGS heeft een exploitatie- en aanwezigheidsvergunning aangevraagd voor een speelautomatenhal in het pand aan de Rijksweg 25 te Nuland.

- Op verzoek van HGS is in dat verband op 6 april 2010 een ontheffing van het bestemmingsplan “kernen Maasdonk” verleend.

- Verweerder heeft met toepassing van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het ontwerpbesluit - dat strekt tot toewijzing van de aanvraag - bekend gemaakt.

- Appellante heeft haar zienswijze tegen dit voorgenomen besluit kenbaar gemaakt.

- Bij het besluit van 15 april 2010 heeft verweerder HGS de gevraagde exploitatie- en aanwezigheidsvergunning verleend.

3. De beoordeling van het geschil in zaak AWB 10/1056

3.1 Verweerder heeft het bezwaar van appellante ongegrond verklaard en hiertoe, samengevat, primair overwogen dat de exploitatie van een speelautomatenhal op de door appellante gewenste locatie in strijd is met het vigerende bestemmingsplan. Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat van de door appellante bepleite onverbindendheid van – een deel van – de Verordening geen sprake is. Noch uit de Wet, noch uit jurisprudentie blijkt dat het gebied dat voor de vestiging van speelautomatenhallen wordt aangewezen een minimale omvang dient te hebben, zolang het gebied zich niet beperkt tot één locatie. Het thans aangewezen gebied omvat drie locaties en is bovendien vastgesteld op basis van een extern en onafhankelijk advies van deskundigenbureau BRO. In het advies en de Verordening zijn geen concrete plannen of locaties beoordeeld, maar is slechts een gebied aangewezen. De ruimtelijke toets van de concrete plannen heeft plaatsgevonden in de procedures tot verlening van een ontheffing van het bestemmingsplan. Verweerder heeft hierin overigens niet gesteld dat een speelautomatenhal op de locaties Rijksweg 27 en 29 zonder meer ruimtelijk niet mogelijk is. Appellantes stelling dat de Verordening slechts ziet op één concreet geval acht verweerder dan ook onjuist.

3.2 Appellante voert in de eerste plaats aan dat het in de Verordening aangewezen gebied drie locaties omvat, namelijk Hotel van der Valk aan de Rijksweg 25, Prostitutiebedrijf Bar Julia aan de Rijksweg 27 en Restaurant Xie-xie aan de Rijksweg 29. Nu haar de gevraagde ontheffing van het bestemmingsplan is geweigerd voor de locatie Rijksweg 29 en verweerder heeft aangegeven dat de seksinrichting aan de Rijksweg 27 niet mag verdwijnen, is in de gebiedsaanwijzing feitelijk slechts één locatie aangewezen waar een speelautomatenhal gevestigd mag worden. Dit betekent dat de gebiedsaanwijzing ziet op een concreet geval. Appellante meent dat de Verordening daarom onverbindend verklaard dient te worden. In de tweede plaats stelt appellante dat verweerder haar de gevraagde vergunning ten onrechte heeft geweigerd wegens strijd met het bestemmingsplan, zolang niet vaststaat dat de gevraagde ontheffing van het bestemmingsplan terecht is geweigerd. Verder voert appellante aan dat HGS ten onrechte als belanghebbende is aangemerkt in deze procedure.

3.3 HGS stelt zich op het standpunt dat zij belanghebbende is in deze procedure en verwijst hiertoe naar de uitspraak van het College van 8 december 2004 (LJN AR8825). Zij is van mening dat de beroepsgrond van appellante die ziet op de onverbindendheid van de Verordening niet kan slagen. Nu appellante heeft verzuimd deze grond in haar zienswijze kenbaar te maken, is deze grond te laat en in strijd met artikel 6:13 Awb aangevoerd.

3.4 Ingevolge artikel 2, tweede lid, van de Verordening kan slechts voor één speelautomatenhal vergunning worden verleend. HGS dingt met appellante mee naar dezelfde schaarse vergunning en daarmee kan zij naar het oordeel van het College als belanghebbende worden aangemerkt bij (de handhaving van) de weigering om appellantes aanvraag in te willigen. Het College verwijst naar zijn onder 3.3 genoemde uitspraak.

3.5 Niet in geschil is dat de vestiging van een speelautomatenhal op de locatie Rijksweg 29 in strijd is met het geldende bestemmingsplan. Appellante heeft daarom een ontheffing van het bestemmingsplan als bedoeld in artikel 3.23 eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening aangevraagd. Deze is geweigerd bij het besluit van 7 september 2009 en dit besluit is als gevolg van de eerdergenoemde uitspraak van 25 april 2012 van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State onherroepelijk geworden. Dat betekent dat het belang van appellante bij een bespreking van de hierover aangevoerde beroepsgrond, die steunt op de premisse dat het besluit van 7 september 2009 nog niet onherroepelijk is, is komen te vervallen.

3.6 Als de beroepsgrond over de onverbindendheid van de Verordening slaagt, ontvalt daarmee de wettelijke grondslag voor het verlenen van de gevraagde vergunning, nu de eerdere verordening geen mogelijkheid kende om die vergunning te verlenen. Het ontbreken van een wettelijke mogelijkheid hanteert verweerder in het bestreden besluit echter niet als afwijzingsgrond. Dat betekent dat het College deze beroepsgrond in de toetsingsfase (toch) moet bespreken. Nadat die beroepsgrond blijkt te slagen, komt het (dan) ontbreken van de wettelijke mogelijkheid om de vergunning te verlenen - bij de toepassing van 8:72, derde of vierde lid, Awb - eventueel (pas) in beeld.

Anders dan HGS is het College van oordeel dat artikel 6:13 Awb de bespreking van deze beroepsgrond toestaat. Artikel 6:13 Awb verhindert een beroep bij de rechter door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen deel nam aan de bestuurlijke voorprocedure. Artikel 6:13 Awb staat er als hoofdregel aan in de weg dat een belanghebbende beroep bij de rechter instelt, nadat hij heeft nagelaten in de voorprocedure op te komen tegen een (ontwerp-) besluit of onderdeel daarvan.

Het College stelt voorop dat de afwijzing van de aanvraag van appellante één (ondeelbaar) besluit betreft, dat (dus) niet bestaat uit verschillende besluitonderdelen. Vaststaat dat appellante tegen die afwijzing bezwaar heeft gemaakt. Daarmee doet de in artikel 6:13 Awb bedoelde situatie zich (feitelijk) niet voor. In zoverre HGS bedoelt dat geen andere of meer gronden kunnen worden aangevoerd dan in de bestuurlijke voorfase, vindt die opvatting geen steun in het geldende recht.

3.7 Het College volgt appellante niet in haar betoog dat de Verordening (deels) onverbindend is. De gemeentelijke wetgever ondervindt ook volgens de rechtspraak van het College, geen belemmering om het maximum aantal speelautomatenhallen in de gemeente te beperken tot één. Alleen door de Verordening toe te snijden op één concrete situatie overschrijdt de gemeenteraad de grenzen van zijn regelgevende bevoegdheid (aldus het College in zijn uitspraak van 26 januari 2000, LJN ZG1740). Dit doet zich hier echter niet voor, omdat er een gebied is aangewezen, waarin zich meerdere locaties bevinden. Voor de drie locaties binnen dit gebied kunnen aanvragen worden gedaan en deze dienen dan – gelet op de strijd met het geldende bestemmingsplan – nog op de ruimtelijke aanvaardbaarheid hiervan te worden beoordeeld in een ontheffingsprocedure. Dat het plan van appellante in de huidige vorm is afgewezen, betekent niet dat op deze locatie geen (enkele) speelautomatenhal mogelijk is. Dit geldt ook voor de locatie waar nu een seksinrichting is gevestigd. De stelling dat slechts één geschikte locatie overblijft, mist daarmee feitelijke grondslag.

3.8 Het beroep met registratienummer 10/1056 slaagt niet. Het College ziet tot slot geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

4. De beoordeling van het geschil in zaak AWB 10/491

4.1 Op 15 april 2010 heeft verweerder HGS voor de duur van een jaar een exploitatie- en aanwezigheidsvergunning verleend voor een speelautomatenhal aan de Rijksweg 25 te Nuland onder het voorbehoud dat “vóór aanvang van de exploitatie een vergunbare wijziging van de vergunning is aangevraagd waarbij voldoende bekwame beheerders/bedrijfsleiders worden opgegeven voor een reële exploitatie en dat de exploitatie pas aanvangt op het moment dat deze wijziging is vergund”. De vergunning bevat het voorschrift dat de speelautomatenhal dagelijks geopend mag zijn van 10.00 uur tot 01.00 uur en dat tijdens de openingsuren een beheerder aanwezig dient te zijn die vermeld staat op deze vergunning. HGS heeft slechts één beheerder opgegeven. De beheerder dient altijd aanwezig te zijn gedurende de openingsuren van de speelautomatenhal. Verweerder acht één beheerder onvoldoende om de speelautomatenhal elke dag van 10.00 tot 01.00 uur geopend te houden. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder toegelicht dat het voorbehoud geen rechten of verplichtingen in het leven roept en om die reden geen juridische betekenis toekomt. De exploitant zou ervoor kunnen kiezen om de speelautomatenhal gesloten te houden wanneer de beheerder niet aanwezig is, al betwijfelt verweerder in dat geval de mogelijkheid van een reële exploitatie van de speelautomatenhal.

4.3 Appellante stelt ook in deze procedure dat de Verordening onverbindend is, waardoor de aan HGS verleende vergunning niet in stand kan blijven. Daarnaast stelt appellante dat het voorbehoud dat verweerder heeft verbonden aan de vergunning een impliciete weigering van de vergunning behelst. Verweerder diende de vergunning te weigeren, nu hij zelf van oordeel is dat het onmogelijk is om een speelautomatenhal te exploiteren met één beheerder.

4.4 HGS herhaalt haar standpunt ten aanzien van appellantes beroepsgrond over de onverbindendheid van de Verordening. HGS merkt verder op dat de speelautomatenhal nog niet geëxploiteerd wordt, zodat er geen reden is om meerdere beheerders aan te stellen. Dit zal pas gebeuren zodra zeker is dat een aanvang met de exploitatie kan worden genomen. Van een weigerings- of intrekkingsgrond op dit punt is in haar visie geen sprake.

4.5 Het College stelt voorop dat het beroep van appellante zich beperkt tot de vergunning zoals deze voor de periode van 16 april 2012 tot en met 15 april 2013 geldt.

4.6.1 Voor de kwalificatie van de hier van belang zijnde beslissing, is de uitleg van het door verweerder opgenomen “voorbehoud” relevant. De tekst hiervan suggereert dat HGS de vergunning pas kan gebruiken nadat zij een wijziging heeft aangevraagd waarbij meer beheerders worden bijgeschreven.

4.6.2 In aanmerking genomen de ter zitting door verweerder nader toegelichte achtergrond van het voorbehoud, de (overige) tekst van de vergunning en de strekking daarvan, bezien tegen de achtergrond van de inhoud en systematiek van de toepasselijke regelgeving, begrijpt het College dat verweerder met de in beroep aangevochten beslissing een vergunning heeft verleend (en niet geweigerd) en dat HGS van die vergunning onmiddellijk gebruik kan maken. Het voorbehoud heeft geen andere betekenis dan een aanwijzing aan HGS het voorschrift in acht te nemen dat tijdens de openstelling een op de vergunning bijgeschreven beheerder in de speelautomatenhal aanwezig dient te zijn. HGS kan, ook zonder het daartoe strekkende voorbehoud, een wijziging aanvragen van haar vergunning zodra zij beschikt over andere of extra beheerders.

4.6.3 Het College volgt appellante niet in haar stelling dat verweerder was gehouden om de aanvraag van HGS af te wijzen vanwege de door verweerder geuite twijfels over de reële (het College begrijpt: rendabele) exploitatie zolang slechts één beheerder op de vergunning is bijgeschreven. Het staat HGS immers vrij te kiezen voor een beperktere openstelling dan de vergunning toestaat en zij bepaalt zelf hoe zij haar bedrijfsvoering met één beheerder inricht en of die bedrijfsvoering haar voldoende vooruitzichten geeft op een voor haar economisch aanvaardbare exploitatie. De verplichting om een beheerder aanwezig te hebben gedurende de openstelling is geborgd door het daartoe strekkende vergunningvoorschrift en kan worden gehandhaafd door verweerder.

4.7 Voor een bespreking van hetgeen HGS en appellante te berde brachten over de onverbindendheid van de Verordening en de betekenis van artikel 6:13 Awb in dit verband, verwijst het College naar de overwegingen onder 3.6 en 3.7.

4.8 Ook het beroep onder nummer 10/491 slaagt niet. Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

5. De beslissing

Het College verklaart de beroepen ongegrond.