College van Beroep voor het bedrijfsleven, 24-08-2012, BX6540, AWB 12/356

AWB 12/356 24 augustus 2012

12500 Winkeltijdenwet

Vomar Voordeelmarkt B.V., te Castricum, appellante,

gemachtigde: mr. R.A.M. Schram, advocaat te Haarlem,

tegen

burgemeester en wethouders van Castricum, verweerders,

gemachtigde: E. Groot-van Ederen, werkzaam bij de gemeente Castricum.

Waaraan voorts als partij deelneemt:

Albert Heijn B.V., te Zaandam (hierna: Albert Heijn),

gemachtigde: mr. J.A. Martens, werkzaam bij Ahold Europe.

1. Het procesverloop

Appellante heeft bij brief van 1 juli 2011 bij de rechtbank Alkmaar beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 20 mei 2011.

Bij dit besluit hebben verweerders de bezwaren van appellante, gericht tegen de aan Albert Heijn verleende ontheffing van de verboden van de Winkeltijdenwet ten behoeve van zondagavondopenstelling van haar winkel aan het Geesterduin 27 – 29 te Castricum en tegen de weigering van zodanige ontheffing aan appellante, ongegrond verklaard.

Nadien heeft appellante de gronden van haar beroep ingediend.

Verweerders hebben een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.

De rechtbank Alkmaar heeft Albert Heijn in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Albert Heijn heeft bericht aan het geding te willen deelnemen.

Bij brief van 30 maart 2012 heeft de rechtbank Alkmaar het beroepschrift met bijlagen ter behandeling doorgezonden aan het College.

Op 13 juli 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellante en verweerders, bij monde van hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht. Voor appellante is voorts H. van Assem verschenen. Namens Albert Heijn is niemand verschenen.

2. De beoordeling van het geschil

2.1 Ingevolge artikel 2, eerste lid, onder a, van de Winkeltijdenwet is het verboden op zondagen een winkel geopend te hebben voor het publiek. Artikel 3, vierde lid van de Winkeltijdenwet biedt de gemeenteraad de mogelijkheid bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid te verlenen op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing te verlenen van dit verbod.

In artikel 6, eerste en tweede lid, van de Winkeltijdenverordening Castricum (hierna: Verordening) is bepaald dat burgemeester en wethouders voor ten hoogste twee winkels ontheffing kunnen verlenen. Ingevolge het derde en vierde lid van dit artikel kan de ontheffing worden verleend aan maximaal twee supermarkten in twee verschillende kernen en kan zij worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel naar het oordeel van burgemeester en wethouders op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel.

Bij besluit van 22 november 2010 hebben verweerders aan de vestiging van Albert Heijn in de kern Castricum voor onbepaalde tijd ontheffing verleend om de winkel vanaf

1 december 2010 op zondagen van 16.00 uur tot 20.00 uur voor het publiek geopend te hebben. De ontheffing is verleend nadat tussen drie belangstellenden, onder wie appellante, was geloot. Aan appellante is vervolgens de ontheffing geweigerd.

2.2 Verweerders achten het niet onredelijk dat door middel van loting is bepaald aan welke van de drie gegadigde supermarkten de ontheffing verleend zou worden. De supermarkten waren van deze verdelingsmethode op de hoogte voordat zij kenbaar maakten interesse te hebben in een ontheffing voor zondagopenstelling. Verweerders hebben, door te verwijzen naar de eerder voor onbepaalde tijd verleende ontheffing voor de supermarkt in de kern Limmen, vooraf voldoende duidelijk gemaakt dat ook de Castricumse ontheffing niet aan een termijn zou worden gebonden. Voorafgaand aan de loting is hier bovendien door de burgemeester nog op gewezen, zonder dat dit tot een reactie van appellante heeft geleid. Verder valt niet in te zien dat het enkele feit dat de zondagrust door verkeersbewegingen wordt verstoord met zich brengt dat sprake is van een ontoelaatbare nadelige beïnvloeding van de woon- en leefsituatie. Hierbij is in aanmerking genomen dat Albert Heijn heeft aangegeven dat het laden en lossen niet meer op zondag zal plaatsvinden.

2.3 Appellante heeft betoogd dat verweerders onzorgvuldig hebben gehandeld omdat zij het besluit tot verlening van de ontheffing niet goed hebben voorbereid. Verweerders hebben geen onderzoek verricht naar de vraag of het verlenen van de ontheffing zou leiden tot een ontoelaatbare nadelige beïnvloeding van de woon- en leefsituatie in de omgeving van de winkel. Verweerders hebben in strijd met artikel 4:8 Algemene wet bestuursrecht (Awb) belanghebbenden – met name omwonenden en winkeliers – niet in staat gesteld hun zienswijzen naar voren te brengen. Ten onrechte is alleen een aantal supermarkten aangeschreven om belangstelling kenbaar te maken en is de loting slechts tussen drie supermarkten gehouden, te weten Albert Heijn, Deen en Vomar. Door andere winkels en supermarkten niet te betrekken bij de loting is in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld. Er is een ontheffing voor onbepaalde tijd verleend aan Albert Heijn zonder dat deze daartoe een aanvraag had ingediend; dit is in strijd met de wet. Dat de ontheffing is verleend zonder dat hieraan een deugdelijk beleid ten grondslag ligt, is in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.

Aan het verlenen van de ontheffing voor onbepaalde tijd liggen geen deugdelijke en zorgvuldige overwegingen ten grondslag. Bovendien hebben verweerders de betrokken belangen onvoldoende meegewogen. Door aan één supermarkt een ontheffing voor onbepaalde tijd te verlenen, wordt het voor andere gegadigden onmogelijk om in de toekomst in aanmerking te komen voor zo'n ontheffing. Dit heeft vergaande gevolgen voor de concurrentiepositie van bijvoorbeeld appellante ten opzichte van Albert Heijn. Ten onrechte hebben verweerders dit niet meegewogen bij het besluit. Dat, zoals verweerders stellen, appellante zou hebben ingestemd met de verlening van de ontheffing voor onbepaalde tijd, is niet juist. Hier komt bij dat bij de uitnodiging voor de loting niet duidelijk was dat er een ontheffing voor onbepaalde tijd zou worden verleend.

2.4 Het College stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie aan de besluitvorming met betrekking tot de toekenning van een schaarse ontheffing zoals hier in het geding onder meer uit het oogpunt van rechtszekerheid zware eisen dienen te worden gesteld. Naar het oordeel van het College, is hieraan in dit geval niet voldaan. Het College overweegt het volgende.

2.5 Voor verdeling was in de andere kernen dan Limmen in de gemeente Castricum één ontheffing beschikbaar. Omdat er meer gegadigden waren, hebben verweerders besloten de methode van loting toe te passen. Deze methode acht het College, zoals al in eerdere jurisprudentie overwogen, op zichzelf aanvaardbaar. Alvorens tot loting over te gaan hebben verweerders een aantal supermarkten in de gelegenheid gesteld hun belangstelling kenbaar te maken. Zij hebben evenwel niet alle winkels en wellicht – op dit punt staan de standpunten van appellante en verweerders tegenover elkaar – ook niet alle supermarkten in de betrokken kernen aangeschreven. Het College deelt niet de opvatting van verweerders dat op grond van de Verordening alleen supermarkten voor de ontheffing in aanmerking konden worden gebracht. Uit de enkele vermelding van het woord “supermarkten” in het derde lid van artikel 6, waar overigens in dit artikel van winkels wordt gesproken, valt dit niet af te leiden. Bovendien is het begrip “supermarkt” in de Verordening niet nader gedefinieerd, zodat ook om die reden niet valt aan te nemen dat is beoogd andere winkels waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren worden verkocht uit te sluiten van de mogelijkheid een ontheffing te verkrijgen.

Na de loting is de ontheffing verleend aan Albert Heijn. Alvorens de ontheffing te verlenen is door verweerders geen onderzoek ingesteld naar de vraag of de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel door de openstelling op ontoelaatbare wijze wordt beïnvloed. Verweerders hebben in dit verband wel gesteld dat zij voldoende op de hoogte zijn van de situatie in hun gemeente, maar hebben hun standpunt dat geen sprake is van ontoelaatbare beïnvloeding als bedoeld in artikel 6, vierde lid, van de Verordening niet verder gestaafd, bijvoorbeeld met rapporten van toezichthouders. Verweerders hebben het voorts niet nodig gevonden met toepassing van artikel 4:8 Awb de zienswijzen van omwonenden te vragen, maar niet aangegeven dat en waarom er geen bedenkingen te verwachten waren. Pas achteraf is vastgesteld dat aan tegen de ontheffing ingebrachte bezwaren tegemoet kon worden gekomen door een voorwaarde op te nemen met betrekking tot het laden en lossen op zondag. Bovendien hebben verweerders de ontheffing verleend voor onbepaalde tijd. Hiermee hebben zij het belang van de andere gegadigden om in de toekomst te kunnen meedingen naar de ontheffing miskend. De ontheffingverlening voor onbepaalde tijd sluit immers uit dat andere gegadigden in de toekomst alsnog een ontheffing kunnen krijgen. Verweerders hebben gesteld dat de deelnemers aan de loting hadden ingestemd met verlening van de ontheffing voor onbepaalde tijd, maar van zodanige instemming is het College niet gebleken. Veeleer komt uit de stukken en het verhandelde ter zitting naar voren dat de betrokken ondernemingen wel wisten dat zij deelnamen aan de loting voor een ontheffing voor zondagsopenstelling, maar dat de precieze inhoud van die ontheffing hun pas werd meegedeeld op het moment dat de loting een aanvang nam. Op dat moment was het naar het oordeel van het College voor de aanwezige winkeliers niet goed meer mogelijk tegen die inhoud nog bezwaren in te brengen voor zover zij het daarmee niet eens waren.

2.6 Op grond van een en ander is het College van oordeel dat de procedure die door verweerders is gevolgd bij de toedeling van de schaarse ontheffing onvoldoende zorgvuldig is geweest en dat verweerders zich te weinig rekenschap hebben gegeven van de bij verlening van de ontheffing voor onbepaalde tijd betrokken belangen, waaronder die van omwonenden. Aldus hebben verweerders bij het nemen van hun besluit de ontheffing te verlenen gehandeld in strijd met de artikelen 3:2 en 3:4 Awb. De hiertegen gerichte bezwaren zijn bij het bestreden besluit dan ook ten onrechte ongegrond verklaard.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep gegrond moet worden verklaard en het bestreden besluit moet worden vernietigd. Verweerders dienen met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar te beslissen.

2.7 Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874,-- op basis van 2 punten (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting) tegen een waarde van € 437,-- per punt, waarbij het gewicht op gemiddeld is bepaald.

3. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerders, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, opnieuw op de bezwaren van

appellante beslissen;

- veroordeelt verweerders in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 874,-- (zegge:

achthonderdvierenzeventig euro);

- bepaalt dat verweerders aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 302,-- (zegge:

driehonderdentwee euro) vergoeden.