College van Beroep voor het bedrijfsleven, 12-03-2012, BW0420, AWB 11/240

AWB 11/240 12 maart 2012

12500 Winkeltijdenwet

A B.V., te Alkmaar, appellante,

gemachtigde: mr. R.A.M. Schram, advocaat te Haarlem,

tegen

burgemeester en wethouders van de gemeente Heiloo, verweerders,

gemachtigde: Y. Ammerdorffer, werkzaam bij de gemeente Heiloo.

Waaraan voorts als partijen deelnemen:

B B.V., te Zaandam (hierna: B),

gemachtigde: mr. F.T.A. Hendriks, werkzaam bij C,

en

D, te Huizen (hierna: D),

gemachtigde: E, werkzaam bij D.

1. Het procesverloop

Appellante heeft beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 25 februari 2011.

Bij dit besluit hebben verweerders de bezwaren van appellante tegen de besluiten waarbij voor de periode 2011 tot en met 2014 vier ontheffingen voor één jaar zijn verleend voor een zondagavondopenstelling van supermarkten, ongegrond verklaard.

Verweerders hebben een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.

Het College heeft D en B in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. D en B hebben bericht aan het geding te willen deelnemen.

Op 23 januari 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, bij monde van hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht. Voor appellante is voorts verschenen de heer F. Namens B is verschenen mr. F.T.A. Hendriks.

2. De beoordeling van het geschil

2.1 Uit artikel 6, eerste en tweede lid, van de Verordening inzake de winkeltijden in Heiloo (hierna: Verordening) volgt dat burgemeester en wethouders voor één avondwinkel ontheffing kunnen verlenen van het verbod om op zon- en feestdagen geopend te zijn dat is neergelegd in artikel 2, eerste lid, onder a en b, van de Winkeltijdenwet (hierna: Wet). Ingevolge het vierde lid van voornoemd artikel kan de ontheffing worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel naar het oordeel van burgemeester en wethouders op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel.

Bij vier afzonderlijke besluiten van 9 november 2010 hebben verweerders voor de jaren 2011 tot en met 2014 ontheffingen verleend van het verbod om op zon- en feestdagen geopend te zijn; voor 2011 aan D in winkelcentrum het Hoekstuk, voor 2012 aan B in winkelcentrum ´t Loo, voor 2013 aan B in winkelcentrum het Hoekstuk en voor 2014 aan appellante.

2.2 Verweerders hebben bij het bestreden besluit, onder verwijzing naar en met overneming van het advies van de Commissie voor Bezwaarschriften van de gemeente Heiloo (hierna: commissie) de bezwaren van appellante die waren gericht tegen bovengenoemde besluiten van 9 november 2010 ongegrond verklaard. Verweerders hebben daartoe, samengevat weergeven, als volgt overwogen. Ter zitting hebben verweerders een en ander nader toegelicht.

Op grond van artikel 3, vierde lid, van de Wet kan er in Heiloo slechts één ontheffing worden verleend. Er zijn vier aanvragen voor een ontheffing binnengekomen. Alle aanvragers voldoen aan de wettelijke criteria. Het is dan ook redelijk om een lotingsysteem te hanteren. Zo worden de aanvragers gelijk behandeld. Het is niet onredelijk om elke aanvrager de mogelijkheid te geven voor een jaar ontheffing te krijgen en dit met het oog op de duidelijkheid voor de komende vier jaar vast te leggen. Dat in een bepaald jaar geen ontheffing wordt verleend aan A maar aan een andere supermarkt is niet in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, het verbod van willekeur of het gelijkheidsbeginsel.

Er is geen aanleiding om aan te nemen dat de leefsituatie in de omgeving van één van de winkels die een aanvraag hebben gedaan ontoelaatbaar zal worden beïnvloed door een zondagopenstelling. Bij het aanwijzen van de winkelgebieden in het beleid hebben verweerders gekeken naar de uitwerking van de openstelling op de leefomgeving. Appellante heeft geen concrete aanwijzingen voor mogelijke ontoelaatbare hinder aangevoerd. Nader onderzoek was dan ook niet nodig. Omdat alle aanvragers aan de criteria voldoen hoeft niet te worden onderzocht of de ontheffing beter aan A kan worden verleend dan aan één van de andere aanvragers.

Anders dan A meent, hebben D en B een aanvraag gedaan voor de jaren waarvoor een ontheffing beschikbaar is. Alle aanvragen die zijn ontvangen hebben immers de strekking dat een ontheffing wordt gevraagd voor zo spoedig als mogelijk en zonder einddatum. Tot slot is het niet onredelijk dat pas nadat meerdere aanvragen voor een ontheffing werden ontvangen, beleid is opgesteld.

2.3 Appellante voert hiertegen in beroep het volgende aan. De ontheffingen zijn ten onrechte door middel van een loting toegekend: het is in strijd met de wet en met de algemene beginselen van een behoorlijk bestuur om een besluit op een aanvraag te laten afhangen van een loting. Doordat verweerders voor de komende vier jaar alle beschikbare ontheffingen hebben verleend, kan geen andere winkelier of een andere vestiging van de supermarkten die thans over een ontheffing beschikt, in die periode in aanmerking komen voor een ontheffing. Onder meer een eerlijke concurrentie wordt hierdoor doorkruist. Verweerders hebben voorts voor de periode 2011 tot en met 2014 ontheffingen verleend. Door eenmalig voor een langere periode meerdere ontheffingen van één jaar te verlenen hebben verweerders niet alle van belang zijnde feiten en omstandigheden kunnen onderzoeken en ook niet de relevante belangen kunnen afwegen. Er bestond geen noodzaak om in één keer voor meerdere jaren ontheffingen te verlenen. Verweerders handelwijze is onzorgvuldig. Daarbij geldt dat D en B geen aanvragen voor de 2012 en 2013 hebben ingediend en dat daarom geen ontheffing aan deze supermarkten kan worden verleend.

Bovendien zijn de primaire besluiten in strijd met artikel 6, tweede lid, van de Verordening, omdat verweerders in plaats van maximaal één ontheffing thans vier ontheffingen hebben verleend. Daarnaast zijn de primaire besluiten in strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat supermarkten aan wie voor 2012 of 2013 reeds een ontheffing is verleend voor de daarop volgende jaren niet kunnen meedingen naar de beschikbare ontheffing voor het betreffende jaar.

Verweerders hebben niet onderzocht of en in welke mate de woon- en leefsituatie en/of de openbare orde in de omgeving van de winkels nadelig worden beïnvloed. Dat had wel gemoeten. Bij de beoordeling of er sprake is van een dergelijke beïnvloeding gelden verzwaarde eisen omdat een winkel bij wijze van uitzondering op zondag geopend mag zijn. Dat betekent dus dat eerder sprake is van nadelige effecten op de omgeving, dan op andere dagen van de week. Ook moeten verweerders het belang van omwonenden, concurrenten, de leefbaarheid, de zondagsrust en de economische bedrijvigheid in hun beoordeling betrekken. Verweerders hebben dit ten onrechte nagelaten.

Tot slot ontbrak ten tijde van de primaire besluiten een deugdelijk beleid waarop de verlening van de ontheffingen kon worden gebaseerd.

2.4 B heeft ter zitting betoogd dat de wijze waarop verweerders de ontheffingen voor de periode 2011-2014 hebben verdeeld niet onrechtmatig of onredelijk is. De stelling van A dat sprake zou zijn van overlast is niet onderbouwd en deze stelling is ook niet juist. De aanvragen voor ontheffing die zijn ingediend zien niet slechts op 2011, maar ook op de periode daarna. Verweerders hebben deze aanvragen terecht in de verdeling van ontheffingen voor de periode 2011-2014 betrokken.

2.5 Tussen partijen is in geschil de ontheffingverlening aan D (voor 2011), aan twee filialen van B (voor 2012, respectievelijk 2013) en aan appellante (voor 2014). Het College overweegt hieromtrent als volgt.

2.6 Het betoog dat er ten tijde van de primaire besluiten geen deugdelijk beleid was waarop de ontheffingverlening is gebaseerd, treft geen doel. Verweerders zijn bij de ontheffingverlening voor 2011 met een schaarste geconfronteerd toen meerdere partijen geïnteresseerd bleken te zijn in de enige beschikbare ontheffing. Verweerders hebben op 8 juni 2010 een bespreking georganiseerd met deze partijen om te bezien of zij gezamenlijk, en in overleg, een oplossing konden vinden voor de ontstane schaarste. Toen dit niet mogelijk bleek hebben verweerders aangekondigd beleid voor de ontheffingverlening voor de zondagopenstelling te gaan ontwikkelen. Daarbij is kenbaar gemaakt dat er waarschijnlijk een op loting gebaseerd systeem zou worden gekozen. Appellante is vervolgens bij brief van 2 november 2010 uitgenodigd om bij de loting op 8 november 2010 aanwezig te zijn. Verweerders hebben in deze brief gemeld dat de ontheffing voor de duur van één jaar wordt verleend en dat door middel van loting voor de komende vier jaar wordt vastgesteld in welke volgorde de betrokken aanvragers om een ontheffing op zondag open mogen zijn. Gelet het voorgaande, oordeelt het College dat appellante ten tijde van het primaire besluit bekend was, althans bekend had kunnen zijn, met de hoofdlijnen van het beleid van verweerders en dat niet kan worden staande gehouden dat er ten tijde van de primaire besluiten geen deugdelijk beleid was.

2.7 Appellante is het niet eens met loting als methode van verdeling van de ontheffing en de periode (van vier jaar) waarover de beschikbare ontheffingen worden verdeeld. Indien, zoals in het onderhavige geval, sprake is van schaarste in te verlenen ontheffingen, is het hanteren van een loting als zodanig niet een rechtens ongeoorloofd middel om een rangorde in overigens vergelijkbare aanvragen aan te brengen. Verwezen zij onder meer naar een uitspraak van het College in de zaak AWB 08/175 van 30 december 2009, www.rechtspraak.nl, LJN BN5532. In het door appellante aangevoerde - appellante beperkt zich tot de enkele, niet nader onderbouwde stelling dat het beslissen op een aanvraag door middel van loting is strijd is met de wet, althans de algemene beginselen van behoorlijk bestuur - ziet het College geen aanleiding daar thans anders over te oordelen. Voor zover appellante zich met de stelling dat zij in haar financiële belang is getroffen door de keuze voor een loting, heeft beoogd te richten tegen de beleidskeuze van verweerders voor verdeling door middel van loting, acht het College - nog daargelaten dat het gestelde belang niet nader is onderbouwd - de uitkomst van de afweging van de bij deze beleidskeuze betrokken belangen niet kennelijk onredelijk of anderszins onrechtmatig.

Het College acht het uitgangspunt van verdelen van de ontheffingen voor de komende vier jaar niet kennelijk onredelijk. Daarbij is van belang dat is voorzien in de mogelijkheid om de ontheffing in te trekken indien structureel afbreuk wordt gedaan aan de te beschermen belangen die bij het opstellen van het beleid en het verlenen van de betreffende ontheffing zijn afgewogen. Voorts neemt het College in aanmerking dat verweerders met deze verdeling tegemoet hebben willen komen aan verschillende belangen, te weten het belang van supermarkten die voor zondagopenstelling in aanmerking willen komen in een kleine gemeente als Heiloo, het belang van duidelijkheid voor het winkelend publiek en de omwonenden alsmede het belang van andere winkeliers die in de toekomst mogelijk voor een ontheffing in aanmerking willen komen. Voor zover appellante heeft betoogd dat zij met deze concrete invulling van het verdelingsbeleid in zijn financiële belang getroffen is, oordeelt het College dat het financiële belang van appellante een van de belangen is die moeten worden meegewogen en dat niet gebleken is dat zulks niet is geschied dan wel dat de uitkomst van de afweging van de belangen die met de concrete invulling van het verdelingsbeleid gemoeid zijn, kennelijk onredelijk is.

2.8 Anders dan appellante is het College van oordeel dat verweerders bij de verlening van de ontheffingen voor de periode 2011-2014 geen blijk hebben gegeven van een onjuiste dan wel onvolledige belangenafweging. Verweerders hebben een beleid opgesteld waarin zij ten aanzien van de ontheffingverlening een aantal aspecten, zoals winkellocaties, duur van ontheffingen en wijze van ontheffingverlening, hebben afgewogen. Dit beleid hebben verweerders gepubliceerd in huis aan huisblad Uitkijkpost op 17 november 2010. In het kader van het vaststellen van het beleid ten behoeve van de ontheffingverlening hebben verweerders drie winkelgebieden aangewezen als mogelijke locaties voor zondagmiddag- en –avond openstelling van supermarkten. Bij het aanwijzen van de locaties hebben verweerders gelet op de omstandigheid dat deze winkelgebieden en de omgeving van die winkelgebieden ingesteld zijn op bedrijvigheid, dat er geen klachten over overlast in de omgeving van die gebieden bekend zijn en dat gelet op het karakter van die gebieden ook niet te verwachten valt - aanwijzingen die een andere richting wijzen, ontbreken - dat de openstelling van een supermarkt in één van die drie gebieden zal leiden tot ontoelaatbare overlast in de omgeving van dat winkelgebied. Verweerders hebben aldus bij het opstellen van het beleid verschillende belangen, waaronder de belangen van de leefbaarheid van de omgeving, betrokken. Gelet op de omstandigheid dat de door verweerders in het kader van het beleid uitgevoerde belangenafweging en het daartoe verrichte onderzoek zowel geografisch als in tijd gezien nauw samenhangt met de verleende ontheffingen aan de betreffende vier supermarktvestigingen, hebben verweerders, naar het oordeel van het College de in verband met de ontheffingverlening relevante belangen voldoende onderzocht en in de besluitvorming betrokken.

Voor zover appellante stelt dat bij opening van de filialen van B sprake is van zodanige overlast dat de weigeringsgrond van artikel 6, vierde lid, van de Verordening zich voordoet, overweegt het College dat ook dit onderdeel van de grief niet kan slagen, nu appellante die gestelde overlast op geen enkele wijze met feiten heeft onderbouwd.

2.9 Appellantes betoog dat verweerders in strijd met artikel 6, tweede lid, van de Verordening in één keer vier ontheffingen hebben verleend, slaagt evenmin. Voornoemd artikel schrijft slechts voor dat verweerders voor ten hoogste één winkel ontheffing kunnen verlenen. Naar het oordeel van het College kan op grond hiervan niet worden staande gehouden dat niet eenmalig voor vier opeenvolgende jaren vier ontheffingen voor één jaar (elk aan een verschillende supermarkt) kunnen worden verleend.

2.10 De stelling dat geen aanvragen anders dan voor 2011 zijn ingediend, mist feitelijke grondslag. Verweerders hebben de aanvragen opgevat als aanvragen voor zo spoedig mogelijk en zonder einddatum. De tekst van de aanvragen verzet zich niet tegen een dergelijke interpretatie.

2.11 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

3. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.