College van Beroep voor het bedrijfsleven, 20-01-2011, BP2614, AWB 09/893

AWB 09/893 20 januari 2011

24300 Handelsregisterwet 2007

A (hierna: A), te Haaksbergen,

B (hierna: B), te Haaksbergen,

appellanten,

tegen

de Kamer van Koophandel Oost Nederland, verweerster,

gemachtigde: mr. J.P.M. van der Ende, werkzaam bij de afdeling Juridische Zaken van de Kamer van Koophandel Amsterdam.

1. De procedure

Appellanten hebben bij brief van 3 juli 2009, bij het College binnengekomen op 7 juli 2009, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerster van 29 mei 2009.

Bij dit besluit heeft verweerster het bezwaar van appellanten tegen het besluit van verweerster van 16 februari 2009, waarbij de gegevens van de functionarissen van de C Stichting (hierna: de Stichting) in het handelsregister zijn gewijzigd, kennelijk ongegrond verklaard.

Bij brieven van 28 juli 2009 en 27 augustus 2009 hebben appellanten de gronden van het beroep aangevuld.

Bij brief van 1 oktober 2009 heeft verweerster een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.

Bij brief van 23 oktober 2009 heeft C een reactie op het beroep gegeven.

Bij brief van 30 juli 2010 heeft C een nader stuk ingediend.

Bij brieven van 13 augustus 2010 en 3 september 2010 hebben appellanten nadere stukken ingediend.

Op 16 september 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij B in persoon en als gemachtigde van A is verschenen. Verweerster en C hebben zich ter zitting door hun gemachtigden laten vertegenwoordigen. Voorts is E (hierna: E) verschenen.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Handelsregisterwet 2007 (hierna: Hrw 2007) bepaalt, voor zover hier van belang:

" Artikel 6

1. In het handelsregister worden de volgende rechtspersonen die volgens hun statuten hun zetel in Nederland hebben ingeschreven:

(...)

b.(...) een stichting (…)

Artikel 18

1. Tot het doen van opgave ter inschrijving in het handelsregister is verplicht degene aan wie een onderneming toebehoort, of, indien het de inschrijving betreft van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 6, eerste lid, onderdeel a en b, het tweede lid en derde lid, ieder der bestuurders van de rechtspersoon. (...)

Artikel 32

1. Een bestuursorgaan dat gerede twijfel heeft over de juistheid van een authentiek gegeven dat hij verstrekt heeft gekregen uit het handelsregister, doet hiervan melding aan een kamer.

(…)

Artikel 34

1. Indien een melding als bedoeld in artikel 32, eerste lid, niet is doorgezonden naar de beheerder van een ander register, tekent de kamer in welker gebied de onderneming of rechtspersoon is gevestigd of in welker gebied de onderneming of rechtspersoon haar hoofdvestiging heeft binnen een bij ministeriële regeling vastgestelde termijn aan dat het gegeven in onderzoek is, tenzij de kamer binnen deze termijn beslist over de wijziging van dat gegeven.

2. Indien een gegeven in onderzoek is, beslist de kamer over wijziging van dat gegeven.

3. Indien een beslissing, bedoeld in het eerste of tweede lid, leidt tot wijziging van de gegevens, doet de kamer onverwijld schriftelijk mededeling aan een tot opgave verplichte persoon.

4. De kamer verwijdert de aantekening dat een gegeven in onderzoek is indien een besluit als bedoeld in het tweede lid niet tot wijziging van gegevens leidt.

Artikel 35

De beslissing, bedoeld in artikel 34, tweede lid, geldt als een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht.

Artikel 36

1. Indien tegen een beslissing, bedoeld in artikel 34, eerste en tweede lid, bezwaar wordt gemaakt of beroep wordt ingesteld, tekent, voor zover dit nog niet het geval is, de kamer in het handelsregister aan dat een gegeven in onderzoek is.

2. Nadat op het bezwaar of beroep onherroepelijk is beslist, schrijft de kamer indien nodig een wijziging in het handelsregister in en verwijdert de kamer de aantekening dat een gegeven in onderzoek is.

Artikel 38

1. Indien een kamer gerede twijfel heeft over de juistheid van authentieke gegevens, zijn de artikelen 33 tot en met 36 van overeenkomstige toepassing.

2. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen niet-authentieke gevens worden aangewezen waarop het eerste lid van overeenkomstige toepassing is."

(…)

" Artikel 4

1. De kamer onderzoekt of een opgave afkomstig is van iemand die tot het doen ervan bevoegd is, en of de opgave juist is. De kamer kan daarbij om nadere bewijsstukken vragen.

2. Indien de kamer ervan overtuigd is dat de opgave is gedaan door iemand die tot het doen ervan bevoegd is en van oordeel is dat de opgave juist is, gaat zij onverwijld over tot inschrijving.

Artikel 5

1. De kamer weigert om tot inschrijving over te gaan indien zij er niet van overtuigd is dat de opgave afkomstig is van een tot opgave bevoegd persoon.

2. De kamer kan weigeren om tot inschrijving over te gaan indien:

a. de opgave strijdig is met een wettelijk voorschrift, het recht, de openbare orde of de goede zeden;

b. de opgave innerlijk strijdig of onvolledig is;

c. de opgave strijdig is met de reeds over de onderneming of rechtspersoon opgenomen gegevens;

d. de opgave strijdig is met gegevens uit een ander basisregister;

e. de kamer gerede twijfel heeft over de juistheid van de opgave.

(…)

Artikel 29

1. In het handelsregister worden over een stichting opgenomen:

a. de persoonlijke gegevens van iedere bestuurder en ieder lid van het toezichthoudend orgaan en de datum waarop hij bij de stichting als zodanig in en uit functie is getreden, of hij bevoegd is de rechtspersoon alleen of gezamenlijk handelend met een of meer anderen te vertegenwoordigen;

(…)

Artikel 48

Als gegevens als bedoeld in artikel 38, tweede lid, van de wet worden de in hoofdstuk 4 genoemde gegevens aangewezen."

In de Nota van Toelichting bij het Hrb 2008 (Stb. 2008, 240) is onder meer vermeld:

De wijze waarop een kamer een opgave tot inschrijving behandelt – dat kan zijn een nieuwe inschrijving of een mutatie – is op een belangrijk punt gewijzigd. Het besluit geeft namelijk niet langer aan dat de kamer de juistheid van een opgave «summier» onderzoekt, in tegenstelling tot het bepaalde in artikel 5, eerste lid, van het Handelsregisterbesluit 1996.

Voortaan moet de kamer een grondiger onderzoek instellen of er aanwijzingen zijn voor mogelijke onjuistheid – als gevolg van frauduleus handelen of anderszins – van de opgave. Dat grondiger onderzoek wil niet zeggen dat de kamer vervolgens een garantie kan afgeven dat de ingeschreven gegevens juist zijn; de juistheid blijft de verantwoordelijkheid van degene die op grond van artikel 18 van de wet tot inschrijven verplicht of bevoegd is. Doet bijvoorbeeld een bevoegd persoon, wiens identiteit genoegzaam door de kamer is gecontroleerd, opgave van een adreswijziging van zijn bedrijf, dan gaat de onderzoeksplicht van de kamer niet zo ver dat ter plaatse moet worden gecontroleerd of inderdaad het nieuwe pand is betrokken. Wel zal de kamer naar bewijsstukken kunnen vragen dat de onderneming inderdaad in het opgegeven bedrijfspand gevestigd zal worden (bijvoorbeeld een huurcontract) en nagaan of op dat adres mogelijk reeds een ander bedrijf staat ingeschreven.

Een en ander geldt ten aanzien van alle gegevens, zowel die genoemd in de wet als die genoemd in het onderhavige besluit.

In verband met het grotere belang van de juistheid van het register en de daarmee samenhangende grotere verantwoordelijkheid van de kamer, is het standpunt verlaten dat de kamer de opgave «summierlijk» onderzoekt (vergelijk artikel 5 Handelsregisterbesluit 1996).

Dit onderzoek is tweeledig. Ten eerste wordt de bevoegdheid van de persoon die de opgave doet gecontroleerd. Indien daarin een gebrek wordt geconstateerd kan de kamer niet anders dan de opgave niet in behandeling te nemen, ingevolge artikel 5, eerste lid. Ten tweede onderzoekt de kamer de opgave inhoudelijk. Dit omvat onder meer een controle of aan alle vereisten tot inschrijving is voldaan en een controle of het in te schrijven gegeven juridisch bestaanbaar is, dat wil zeggen dat er door de inschrijving niet een figuur ontstaat die niet voldoet aan de vereisten van het recht. Voor dit onderzoek kan de kamer vragen om nadere bewijsstukken. Indien de kamer geen reden heeft om te twijfelen aan de bevoegdheid van de persoon en de juistheid van de inschrijving, wordt overgegaan tot inschrijving. Indien één van de weigeringsgronden van artikel 5, tweede lid, zich voordoet, maakt de kamer een afweging of de opgave tot inschrijving geweigerd wordt.

Het onderzoek van de kamer is grondiger dan voorheen, maar de verantwoordelijkheid voor de juistheid van de gegevens ligt evenals voorheen bij degene die opgaveplichtig is. De kamer is daar afhankelijk van en mag tot op zekere hoogte ook uitgaan van de juistheid van de opgave. Een onderzoek van de kamer houdt niet in dat op alle mogelijke onjuistheden wordt gecontroleerd; daartoe ontbreekt de mankracht en het zou ook een ongewenste verzwaring van de administratieve lasten met zich mee brengen. De kamer moet in redelijkheid tot een oordeel over de juistheid van de opgave komen."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- C is bestuurder en tevens voorzitter van de Stichting.

- Op 16 februari 2009 is bij verweerster een tweetal door C ondertekende formulieren ingediend om de in het handelsregister opgenomen gegevens van functionarissen van de Stichting te wijzigen. In het ene formulier staat aangegeven dat A per 11 februari 2009 is uitgetreden als bestuurder. In het andere formulier staat aangegeven dat op deze datum E en D in de functie van bestuurder zijn getreden.

- Bij besluit van 16 februari 2009 heeft verweerster overeenkomstig de ingediende formulieren de in het handelsregister opgenomen gegevens van de functionarissen van de Stichting gewijzigd.

- Tegen dit besluit hebben appellanten bezwaar gemaakt. In bezwaar hebben appellanten onder meer naar voren gebracht dat aan de opgegeven wijzigingen in het handelsregister geen bestuursbesluiten ten grondslag hebben gelegen en hebben zij gewezen op de omstandigheid dat A bij bestuursbesluit van 21 mei 2003 tot bestuurder van de Stichting is benoemd.

- Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerster

Bij het bestreden besluit heeft verweerster het bezwaar van appellanten kennelijk ongegrond verklaard. Verweerster heeft in het bestreden besluit overwogen dat de opgaven afkomstig zijn van C die als bestuurder van de Stichting tot het doen daarvan bevoegd is. Er was volgens verweerster verder geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de opgaven. In het verweerschrift heeft verweerster daaraan toegevoegd dat het door appellanten gestelde feit dat de formulieren niet door C zelf zijn ingevuld niet ter zake doet, aangezien C met de ondertekening heeft verklaard akkoord te gaan met de inhoud van de formulieren. Verweerster heeft geen grondslag gezien voor een positieve beslissing op het bezwaar met doorhaling van de gedane inschrijvingen, omdat appellanten slechts in algemene zin stellen dat er geen rechtsgeldige bestuursbesluiten zijn genomen, zonder concreet feiten of omstandigheden aan te voeren waaruit zulks blijkt. Appellanten en de Stichting kunnen in de onderhavige beroepsprocedure helderheid verschaffen over de genomen bestuursbesluiten, aldus verweerster.

4. Het standpunt van appellanten

Appellanten stellen zich op het standpunt dat de opgegeven wijzigingen in het handelsregister onjuist zijn, aangezien daaraan geen bestuursbesluiten ten grondslag hebben gelegen. A is bij bestuursbesluit van 21 mei 2003 benoemd als bestuurder van de Stichting en haar functie is niet beëindigd. Verder voeren appellanten aan dat C de formulieren niet zelf heeft ingevuld en dat verweerster, gelet op de in de bezwaarfase gegeven aanwijzingen, nader onderzoek had moeten verrichten naar de juistheid van de opgaven.

5. Het standpunt van C

C stelt zich op het standpunt dat de opgaven bevoegd zijn gedaan. Weliswaar heeft C vanwege zijn visuele beperking de formulieren niet zelf kunnen invullen, maar door zijn handtekening te plaatsen heeft hij verklaard achter de inhoud van deze formulieren te staan. C bestrijdt dat de gedane opgaven onjuist zijn. In dit verband voert C aan dat aan de eerdere inschrijving in het handelsregister van A als bestuurder van de Stichting geen rechtsgeldig bestuursbesluit ten grondslag heeft gelegen. Met de opgave van de uittreding van A als bestuurder van de Stichting is volgens hem beoogd de registratie in het handelsregister aan te passen aan een juiste weergave van de feiten. Verder voert C aan dat aan de opgave van de infunctietreding van E en D als bestuurders van de Stichting wel bestuursbesluiten ten grondslag hebben gelegen. In dit verband heeft C een tweetal stukken overgelegd.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 Mede naar aanleiding van hetgeen C ter zitting aangaande het belang en de ontvankelijkheid van B heeft opgemerkt, overweegt het College het volgende. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit en het instellen van het beroep was B bestuurder van de Stichting. Als zodanig is zijn belang rechtstreeks bij dat besluit betrokken, zodat hij belanghebbende is in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). In de procedure in beroep is een beschikking overgelegd van de Rechtbank Almelo van 6 juli 2010, waarbij B met ingang van die datum uit de functie van bestuurder is ontslagen. B heeft verklaard dat hij hoger beroep tegen die beschikking zal instellen. In deze omstandigheden kan niet worden vastgesteld dat hij geen belang meer heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep. Het beroep van B is derhalve ontvankelijk.

6.2 Voor zover het beroep zich richt tegen de uitschrijving van A als bestuurder van de Stichting overweegt het College dat in artikel 38, eerste lid, in samenhang met de artikelen 33 tot en met 36 Hrw 2007 is voorzien in een procedure volgens welke verweerster, indien zij gerede twijfel heeft over de juistheid van authentieke gegevens, uit eigen beweging in het handelsregister opgenomen gegevens in onderzoek kan nemen en deze eventueel kan wijzigen. Deze procedure is ingevolge artikel 38, tweede lid, Hrw 2007 in samenhang met de artikelen 48 en 29, eerste lid, Hrb 2008 van overeenkomstige toepassing op de niet-authentieke gegevens die in het handelsregister over een stichting worden opgenomen. Zoals het College in zijn uitspraak van 15 juli 2009 (AWB 09/502, <www.rechtspraak.nl> LJN BJ3137) heeft overwogen vormt gerede twijfel aan de juistheid van in het handelsregister opgenomen gegevens voldoende aanleiding om gegevens met overeenkomstige toepassing van de artikelen 33 tot met 36 Hrw 2007 in onderzoek te nemen, doch dient, nadat dit onderzoek is afgerond, gelet op de omstandigheden van het geval, voldoende duidelijkheid omtrent de onjuistheid van deze gegevens te bestaan, voordat tot wijziging of doorhaling ervan kan worden overgegaan.

6.2.1 De opgave ten aanzien van A moet naar het oordeel van het College worden aangemerkt als een verzoek van C aan verweerster om gebruik te maken van haar bevoegdheid de procedure als bedoeld in artikel 38, eerste lid, in samenhang met de artikelen 33 tot en met 36 Hrw 2007 toe te passen. Immers, deze opgave strekt tot rectificatie van het besluit tot inschrijving van A als bestuurder van de Stichting, omdat daaraan volgens C geen rechtsgeldig bestuursbesluit ten grondslag heeft gelegen. Verweerster heeft de strekking van de opgave ten aanzien van A niet onderkend. Als kennelijk gevolg hiervan heeft verweerster geen toepassing gegeven aan voormelde procedure en heeft zij nagelaten onderzoek te doen naar de gestelde onjuistheid van de inschrijving van A als bestuurder van de Stichting. Het beroep slaagt in zoverre.

6.2.2 Het voorgaande brengt mee dat het bestreden besluit voor zover dit betrekking heeft op A dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 Awb. Het College ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak te voorzien in dier voege dat het besluit van 16 februari 2009 wordt herroepen voor zover daarbij A als bestuurder van de Stichting is uitgeschreven en dat deze uitspraak in de plaats treedt van het gedeelte van het vernietigde besluit dat op haar betrekking heeft. Hiertoe overweegt het College dat thans, gelet op de omstandigheden van het geval, onvoldoende duidelijkheid bestaat omtrent de onjuistheid van de eerdere inschrijving van A als bestuurder van de Stichting. C heeft weliswaar gesteld dat aan de eerdere inschrijving geen rechtsgeldig bestuursbesluit ten grondslag heeft gelegen, maar appellanten hebben in deze procedure een kopie van een door C ondertekend document, gedateerd 21 mei 2003, overgelegd waarin staat vermeld dat het bestuur van de Stichting heeft besloten dat A tot het bestuur zal toetreden. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is niet, althans niet met voldoende zekerheid, komen vast te staan dat dit document, zoals C heeft betoogd, is vervalst.

Het vorenstaande neemt niet weg dat C, indien hij beschikt over nadere gegevens ter onderbouwing van zijn standpunt dat het hier gaat om een vervalst document, een nieuwe melding bij verweerster kan doen, waarin aanleiding kan worden gevonden de kwestie opnieuw in onderzoek te nemen.

6.3 Voor zover het beroep zich richt tegen de inschrijving van E en D overweegt het College dat de opgave ten aanzien van deze personen moet worden aangemerkt als een reguliere opgave ter inschrijving in het handelsregister. Immers, deze opgave strekt ertoe dat verweerster overgaat tot inschrijving in het handelsregister van een tweetal wijzigingen die volgens C in de gegevens van functionarissen van de Stichting is opgetreden. Ingevolge artikel 4, eerste lid, Hrb 2008 dient verweerster te onderzoeken of de opgave afkomstig is van iemand die tot het doen ervan bevoegd is, en of de opgave juist is. Ingevolge artikel 5, eerste lid, Hrb 2008 dient verweerster te weigeren tot inschrijving over te gaan, indien zij er niet van overtuigd is dat de opgave afkomstig is van een tot opgave bevoegd persoon. Ingevolge artikel 5, tweede lid, kan verweerster weigeren tot inschrijving over te gaan, indien één of meer van de in dit artikellid opgesomde weigeringsgronden zich voordoen.

6.3.1 Vast staat dat C bestuurder is van de Stichting en dat hij, gelet op artikel 18, eerste lid, in samenhang met artikel 6 Hrw 2007, bevoegd is tot het doen van een opgave. Het College begrijpt het betoog van appellanten met betrekking tot het niet invullen van het formulier door C aldus dat appellanten twijfelen of de opgave afkomstig is van C zelf. Het College overweegt dienaangaande dat met de ondertekening van het formulier door C voldoende duidelijk is dat de opgave van hem afkomstig is. Daarvoor is niet noodzakelijk dat C het formulier (verder) zelf heeft ingevuld.

6.3.2 Ten aanzien van het oordeel van verweerster dat er geen reden was te twijfelen aan de juistheid van de opgave ten aanzien van E en D overweegt het College dat appellanten in bezwaar de stelling naar voren hebben gebracht dat aan de opgave geen bestuursbesluiten ten grondslag hebben gelegen. Gelet hierop had verweerster in het kader van de heroverweging van het primaire besluit, op de voet van de artikelen 4, eerste lid, en 5, tweede lid, Hrb 2008, de juistheid van de opgave dienen te onderzoeken, waarbij zij nadere bewijsstukken van C had kunnen verlangen. De onderzoeksplicht van verweerster is in de Hrw 2007 en het Hrb 2008 immers verzwaard ten opzichte van de in het verleden geldende regelgeving, zoals ook in de Nota van Toelichting bij het Hrb 2008 is opgemerkt.

6.3.3 Het voorgaande brengt mee dat het beroep ook in zoverre gegrond is en dat het bestreden besluit, voor zover dit betrekking heeft op E en D, eveneens dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 Awb.

Het College ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit, voor zover deze op E betrekking hebben, in stand blijven. In beroep is immers gebleken dat E bij besluit van 29 maart 2007 tot bestuurder van de Stichting is benoemd. Appellanten hebben aangevoerd dat E slechts bereid was bestuurder van de Stichting te worden wanneer hij tegen onder meer bestuurdersaansprakelijkheid zou worden verzekerd en dat hij heeft verzuimd het zogenoemde statuut van de Stichting te ondertekenen, maar deze stellingen leiden niet tot gerede twijfel aan de juistheid van de opgave, zoals bedoeld in artikel 5, tweede lid, onder e, Hrb 2008, nu het besluit van 29 maart 2007 geen voorbehoud(en) maakt bij de benoeming van E.

6.3.4 Voorts ziet het College aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak te voorzien in dier voege dat het besluit van 16 februari 2009 wordt herroepen voor zover daarbij D is ingeschreven als bestuurder van de Stichting en dat deze uitspraak in de plaats treedt van het gedeelte van het vernietigde besluit dat op haar betrekking heeft. Hiertoe overweegt het College dat niet is gebleken dat D is benoemd tot bestuurder van de Stichting. C heeft weliswaar een brief van B, gedateerd 3 november 2006, overgelegd, maar deze brief geeft geen blijk van de benoeming van D. In de deze brief is slechts vermeld dat D te kennen heeft gegeven een bestuursfunctie te ambiëren in de Stichting en dat een en ander moet worden besproken.

6.4 Het College ziet aanleiding verweerster met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten. Deze kosten worden op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) berekend op € 42,20 voor reiskosten van appellanten. Het verzoek van appellanten om vergoeding van de kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand door B komt niet voor inwilliging in aanmerking. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, Bpb komen uitsluitend kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor vergoeding in aanmerking komen. Hiervan is in dit geval geen sprake, aangezien het beroep door B zelf en zijn echtgenote is ingesteld.

7. De beslissing

Het College

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het besluit van de Kamer van Koophandel Oost Nederland van 29 mei 2009;

- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit, voor zover dit op E betrekking heeft, in stand blijven;

- herroept het besluit van de Kamer van Koophandel Oost Nederland van 16 februari 2009 voor zover daarbij A als

bestuurder van de Stichting uit het handelsregister is uitgeschreven en voor zover daarbij D als bestuurder van de Stichting

in het handelsregister is ingeschreven;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het gedeelte van het vernietigde besluit dat op A en D betrekking heeft;

- veroordeelt de Kamer van Koophandel Oost Nederland in de proceskosten van A en B tot een bedrag van € 42,20 (zegge:

tweeënveertig euro en twintig cent);

- bepaalt dat de Kamer van Koophandel Oost Nederland aan A en B het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van

€ 150,- (zegge: honderdvijftig euro) vergoedt.