College van Beroep voor het bedrijfsleven, 08-01-2010, BL3125, AWB 09/1035

AWB 09/1035 8 januari 2010

12500 Winkeltijdenwet

Albert Heijn B.V., te Zaandam, appellante,

gemachtigden A en B, beiden werkzaam bij appellante,

tegen

burgemeester en wethouders van Heemstede, verweerders,

gemachtigde: C, werkzaam bij de gemeente Heemstede,

aan welk geding tevens als partij deelneemt:

Dekamarkt B.V., te Beverwijk (hierna: Dekamarkt),

gemachtigde: mr. R.A.M. Schram, advocaat te Haarlem.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 4 augustus 2009, bij het College binnengekomen op 6 augustus 2009, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 7 juli 2009.

Bij dit besluit hebben verweerders beslist op het bezwaar van appellante tegen twee besluiten van verweerders van 24 februari 2009, genomen op grond van artikel 7 Verordening winkeltijden Heemstede (hierna: de Verordening).

Appellante heeft, eveneens bij brief van 4 augustus 2009, een verzoek om voorlopige voorziening ingediend . Zij heeft dit verzoek bij brief van 31 augustus 2009, na toezegging van de zijde van het College dat haar beroep versneld zal worden behandeld, weer ingetrokken.

Bij griffiersbrief van 11 september 2009 is Dekamarkt meegedeeld dat zij is toegelaten als partij in het geding. Dekamarkt heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een schriftelijke uiteenzetting over de zaak te geven.

Bij brief van 24 september 2009 hebben verweerders een verweerschrift ingediend.

Op 10 november 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen hun standpunten hebben doen toelichten.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet) is onder meer bepaald:

" Artikel 2

1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:

a. op zondag;

b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;

(…)

Artikel 3

(…)

4. Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. De verordening bepaalt in ieder geval het aantal winkels waarvoor in de gemeente ontheffing kan worden verleend. Dit aantal kan ten hoogste één winkel per 15.000 inwoners van de gemeente zijn of, indien het inwonertal lager is dan 15.000, één winkel."

" Artikel 2

Beslistermijn

1. Het college van burgemeester en wethouders beslist op een aanvraag van een ontheffing binnen vier weken.

2. Het college van burgemeester en wethouders kan de beslissing voor ten hoogste vier weken verdagen.

Artikel 7

Openstelling van avondwinkels op zon- en feestdagen, 4 mei en 24 december

1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de wet vervatte verboden ten behoeve van winkels, die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde zon- en feestdagen, 4 mei en 24 december tussen 0 uur en 16.00 uur.

2. Het college van burgemeester en wethouders kan voor ten hoogste 1 winkel ontheffing verlenen.

3. Aan de ontheffing worden de volgende voorschriften verbonden:

a. de winkel dient gesloten te zijn tussen 0 uur en 16.00 uur;

b. er dienen uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren te worden verkocht, met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet.

4. De ontheffing wordt geweigerd indien naar het oordeel van burgemeester en wethouders de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Op 1 februari 2008 hebben verweerders een aanvraag van Dekamarkt ontvangen voor een ontheffing op grond van artikel 7 van de Verordening ten behoeve van haar filiaal aan [adres] in Heemstede.

- Bij brief van 18 september 2008 hebben verweerders appellante onder meer het volgende meegedeeld:

" Naar aanleiding van een verzoek van twee supermarkten in Heemstede voor een openstelling op zondag, willen wij onderzoeken welke supermarkten interesse hebben in een openstelling op de zondagen aangezien slechts aan 1 supermarkt ontheffing kan worden verleend. Indien er meerdere supermarkten interesse hebben, zal het college alle factoren afwegend, besluiten welke supermarkt de ontheffing krijgt voor de zondagopenstelling. Er wordt onder andere gekeken naar mogelijke overlast, voldoende parkeergelegenheid en een afscheiding tussen de (verkoop van) sterke drank en de overige winkelruimte.

Wij verzoeken u ons binnen 1 maand na verzending van onderhavige brief te berichten of u interesse heeft in een zondagopenstelling van uw winkel aan de [adres1] te Heemstede."

- Bij brief van 26 september 2008 heeft appellante de gemeente Heemstede bericht dat zij geïnteresseerd is in de mogelijkheid om het betreffende filiaal op zondag open te stellen.

- Bij brief van 16 december 2008 hebben verweerders appellante in kennis gesteld van hun voornemen de ontheffing te verlenen aan appellante. Daarbij is tevens meegedeeld dat het voorgenomen besluit nog zal worden besproken in een openbare vergadering van de commissie Middelen.

- Op 14 januari 2009 is het voornemen van verweerders besproken in de commissie Middelen. Blijkens het verslag van deze bespreking heeft de voorzitter afrondend geconcludeerd dat de meerderheid van deze commissie heeft aangegeven voor het verlenen van een ontheffing aan Dekamarkt te zijn.

- Naar aanleiding hiervan hebben verweerders appellante bij brief van 20 januari 2009 meegedeeld dat zij hebben besloten het voornemen van 16 december 2008 in te trekken en dat zij voornemens zijn de ontheffing aan Dekamarkt te verlenen.

- Dit voornemen is besproken in de vergadering van de commissie Middelen van 11 februari 2009. Volgens het verslag van deze vergadering heeft de voorzitter van deze commissie wederom geconcludeerd dat de meerderheid van de commissie heeft aangegeven voor het verlenen van de ontheffing aan Dekamarkt te zijn.

- Bij brief van 24 februari 2009 hebben verweerders appellante meegedeeld dat zij hebben besloten, in overeenstemming met het standpunt van de meerderheid van de commissie Middelen, en omdat de weigeringsgrond op voorhand niet aanwezig is, de ontheffing te verlenen aan Dekamarkt. Omdat op grond van de Wet maar aan één winkel ontheffing kan worden verleend, is de aanvraag van appellante geweigerd.

- Bij brief van 23 maart 2009 heeft appellante hiertegen bezwaar gemaakt.

- De commissie voor de bezwaarschriften heeft op 7 mei 2009 een hoorzitting gehouden over dit bezwaar.

- De commissie heeft op 15 juni 2009 aan verweerders geadviseerd om het bezwaar deels gegrond en deels ongegrond te verklaren en het besluit van 24 februari 2009 tot weigering van de ontheffing aan appellante te herroepen. De commissie voor de bezwaarschriften heeft hiertoe onder meer het volgende overwogen:

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit hebben verweerders het advies van de commissie voor de bezwaarschriften gedeeltelijk overgenomen. Verweerders hebben het besluit van 24 februari 2009 tot weigering van de ontheffing aan appellante in stand gelaten onder aanvulling van de motivering. Tevens hebben verweerders het besluit van 24 februari 2009 tot verlening van de ontheffing aan Dekamarkt herroepen en aan Dekamarkt een ontheffing verleend voor de duur van drie jaar (vanaf 7 juli 2009).

In het bestreden besluit hebben verweerders de opvatting van de commissie voor de bezwaarschriften onderschreven dat "wie het eerst komt, die het eerst maalt" geen basis is voor een goed openbaar bestuur. In dit geval heeft dit principe volgens verweerders om twee redenen wel een rol gespeeld. Ten eerste was de commissie Middelen van mening dat dit criterium niet terzijde kon worden geschoven. De commissie Middelen heeft in haar overwegingen betrokken dat artikel 2 van de Verordening voorschrijft dat op een aanvraag voor een ontheffing binnen vier weken wordt beslist. Dit feit kunnen verweerders niet zonder meer passeren. Ten tweede waren tegen de openstelling op zondag van Dekamarkt geen overwegende bezwaren.

Ter zitting hebben verweerders toegelicht dat het principe "wie het eerst komt, die het eerst maalt" één van de elementen is die een rol hebben gespeeld bij de belangenafweging in het kader van artikel 7 van de Verordening. Daarnaast hebben andere elementen een rol gespeeld, zoals de ligging van de supermarkten.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft in beroep aangevoerd dat verweerders in het bestreden besluit geen nieuwe argumenten voor het verlenen van de ontheffing aan Dekamarkt hebben genoemd. Appellante heeft daarom de in bezwaar aangevoerde gronden onverminderd gehandhaafd. Deze gronden houden – samengevat weergegeven – het volgende in.

Toepassing van het criterium ‘wie het eerst komt, die het eerst maalt’ is in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Het is niet de manier waarop met dit soort schaarse ontheffingen mag worden omgegaan. Gezien het feit dat het om een schaarse ontheffing gaat, dient een zorgvuldige belangenafweging plaats te vinden die tot een gemotiveerde keuze leidt. Dat is niet gebeurd. Van de zijde van appellante is onderbouwd dat de belangenafweging, mede gezien de ligging, de faciliteiten en de inspanningen die appellante zal doen om de overlast van de zondagopenstelling tot een minimum te beperken, in het voordeel van appellante dient uit te vallen. Verder blijkt uit het bestreden besluit niet waaruit de belangenafweging heeft bestaan, zodat het besluit - als deze afweging al heeft plaatsgevonden - onvoldoende is gemotiveerd.

5. Het standpunt van Dekamarkt

Ter zitting heeft Dekamarkt naar voren gebracht dat sprake is van twee besluiten. De eerste betreft de weigering van de ontheffing aan appellante. Het tweede besluit betreft de herroeping van het eerdere besluit tot verlening van de ontheffing aan Dekamarkt en het opnieuw verlenen van een ontheffing aan Dekamarkt. Appellante is alleen opgekomen tegen de weigering om aan haar ontheffing te verlenen en niet tegen het opnieuw verlenen van een ontheffing aan Dekamarkt. De aan Dekamarkt verleende ontheffing valt buiten dit geding en is inmiddels onherroepelijk geworden.

Voorts heeft Dekamarkt aangevoerd dat verweerders niet correct hebben gehandeld door niet meteen op de aanvraag van Dekamarkt te beslissen. Er was geen aanleiding tot nader onderzoek. Verweerders konden ook tot een belangenafweging komen zonder de concurrenten aan te schrijven.

Tevens stelt Dekamarkt zich op het standpunt dat uit de stukken blijkt dat alle belangen zijn meegewogen en, anders dan appellante doet voorkomen, niet alleen het criterium "wie het eerst komt, die het eerst maalt" is toegepast.

6. De beoordeling van het geschil

6.1. Dekamarkt heeft aangevoerd dat appellante in beroep alleen is opgekomen tegen de weigering om haar ontheffing te verlenen, en niet mede tegen de aan Dekamarkt verleende ontheffing. Het College overweegt dienaangaande het volgende.

Op grond van artikel 7, tweede lid, van de Verordening kan voor ten hoogste één winkel ontheffing als bedoeld in dat artikel worden verleend. Vast staat dat verweerders appellante bij brief van 24 februari 2009 op de hoogte hebben gesteld zowel van hun besluit om deze ontheffing te verlenen aan Dekamarkt als van hun besluit om die ontheffing aan appellante te weigeren. Appellante heeft hiertegen bij brief van 23 maart 2009 bezwaar gemaakt bij verweerders. Gelet op de in dit bezwaarschrift aangevoerde gronden in de context van vorengenoemde wettelijke bepaling, moet ervan worden uitgegaan dat dit bezwaar is gericht zowel tegen de weigering de ontheffing aan appellante te verlenen als tegen de verlening van de ontheffing aan Dekamarkt. Ook in het licht van het verloop van de procedure die is voorafgegaan aan vorengenoemde besluiten, waarin sprake is geweest van het voornemen van verweerders om de ontheffing niet aan Dekamarkt maar aan appellante te verlenen, valt niet in te zien dat de door Dekamarkt bepleite, beperkte en in feite zinledige strekking aan het bezwaar van appellante moet worden toegekend. Blijkens het bestreden besluit hebben verweerders het bezwaar ook in deze ruime zin opgevat. Gelet op de inhoud van het beroepschrift, waarin is aangesloten bij de in bezwaar aangevoerde gronden en het College is verzocht om het bestreden besluit in zijn geheel te vernietigen en verweerders op te dragen de ontheffing aan appellante te verlenen, valt evenmin in te zien dat appellante daarbij uitsluitend is opgekomen tegen de bij dat besluit gehandhaafde weigering haar de ontheffing te verlenen.

6.2.1 Gelet op hun brief van 18 september 2008 hebben verweerders, onder andere naar aanleiding van de ontheffingsaanvraag van Dekamarkt op grond van artikel 7 van de Verordening, besloten andere supermarkten met een filiaal in de gemeente Heemstede, waaronder appellante, de gelegenheid te bieden mee te dingen naar de op grond van dat artikel enige beschikbare ontheffing, en bij gebleken interesse van meerdere supermarkten op basis van een afweging van alle in aanmerking komende factoren, waarvan er in de brief een aantal zijn genoemd, een beslissing te nemen over de toekenning van deze ontheffing aan een van de gegadigden. Dit betekent dat verweerders in het kader van de ingevolge voormeld artikel aan hen toegekende discretionaire bevoegdheid hebben gekozen voor een zogenoemde vergelijkende toets als methode voor de toekenning van de in dat artikel bedoelde ontheffing aan de meest geschikte kandidaat in de vorm van een onderlinge vergelijking van de ingekomen aanvragen aan de hand van de in genoemde brief bedoelde factoren. Verweerders hebben derhalve uitdrukkelijk niet gekozen voor een andere methode, zoals verlening van de ontheffing op basis van volgorde van binnenkomst van de aanvragen.

Bij hun brief van 16 december 2008, waarin verweerders appellante in kennis hebben gesteld van hun voornemen om haar de ontheffing te verlenen, is een ten behoeve van de besluitvorming door verweerders opgestelde notitie gevoegd waarin de ingekomen aanvragen voor de ontheffing zijn geïnventariseerd en beoordeeld aan de hand van een aantal daarin vermelde factoren. In deze notitie, die is aangeduid als “collegebesluit” en is voorzien van het opschrift “Collegevergadering: 16-12-2008”, is geconcludeerd dat openstelling van het filiaal van Albert Heijn naar verwachting tot de minste overlast zal leiden. Uit de brief en de notitie in onderlinge samenhang bezien, valt af te leiden dat verweerders in die fase van het besluitvormingsproces feitelijk ook gevolg hebben gegeven aan hun keuze voor vorengenoemde vergelijkende toets.

Vervolgens hebben verweerders, de opvatting van de geraadpleegde commissie Middelen overnemend, hun voornemen van 16 december 2008 ingetrokken en hun voornemen de ontheffing aan Dekamarkt te verlenen daarvoor in de plaats gesteld. Tevens hebben zij, opnieuw de opvatting van de wederom geraadpleegde commissie Middelen volgend, bij de primaire besluiten van 24 februari 2009 geweigerd de ontheffing aan appellante te verlenen en deze alsnog aan Dekamarkt verleend. Het bestreden besluit strekt - kort gezegd - tot handhaving van deze beslissingen. Uit de motivering van het bestreden besluit blijkt dat in de visie van verweerders het principe “wie het eerst komt, die het eerst maalt” daarbij een zwaarwegende rol heeft gespeeld en dat verweerders dit in navolging van de commissie Middelen ook aanvaardbaar achten.

6.2.2 Het College overweegt dat aan de besluitvorming met betrekking tot de toekenning van een schaarse ontheffing als hier in geding onder meer uit een oogpunt van rechtszekerheid zware eisen dienen te worden gesteld.

Dat betekent dat een bestuursorgaan, nadat het gekozen heeft voor een methode aan de hand waarvan zal worden bepaald aan wie de ontheffing wordt verleend en deze keuze ook bekend heeft gemaakt, niet hangende de besluitvormingsprocedure tot wijziging van die methode behoort over te gaan indien daardoor afbreuk wordt gedaan aan het belang van een aanvrager die overeenkomstig het bekendgemaakte toewijzingsbeleid zijn aanvraag heeft ingediend en zijn handelwijze heeft bepaald. Het stond verweerders derhalve, na hun uitdrukkelijke keuze voor de vergelijkende toets, die zij ook bekend hebben gemaakt aan de potentiële gegadigden voor de ontheffing, en onder toepassing waarvan zij aanvankelijk ook voornemens zijn geweest de ontheffing aan appellante te verlenen, niet vrij om bij het nemen van de primaire besluiten en het bestreden besluit geen onverminderde toepassing meer te geven aan deze toets. Verweerders hebben derhalve gehandeld in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel door bij evengenoemde besluiten zwaarwegende betekenis toe te kennen aan het feit dat de ontheffingsaanvraag van Dekamarkt als eerste was binnengekomen, zoals hiervoor in 6.2.1 door het College is vastgesteld.

Het College volgt verweerders niet in hun betoog dat zij tijdens de besluitvormingsprocedure niet zijn overgestapt van een verlening op basis van een vergelijkende toets naar een verlening op basis van volgorde van binnenkomst van de aanvragen, maar dat zij het criterium van de volgorde van binnenkomst van de aanvragen aanvullend hebben toegevoegd aan en hebben meegewogen in het geheel van factoren die in het kader van de vergelijkende toets in aanmerking zijn genomen. Nog daargelaten dat noch uit de primaire besluiten, noch uit het bestreden besluit kan worden opgemaakt dat deze benadering daarbij daadwerkelijk is gevolgd, sluit de door verweerders gemaakte keuze voor een vergelijkende toets het verlenen van de ontheffing met inachtneming van het criterium “wie het eerst komt, die het eerst maalt” ten principale uit. Het moet er daarom voor worden gehouden dat verweerders dat criterium in de plaats hebben gesteld van de vergelijkende toets.

6.3 De conclusie is dat het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Nu uit de aard van het geconstateerde gebrek volgt dat dit niet kan worden hersteld bij een nieuwe beslissing op het bezwaar van appellante en hetzelfde gebrek – naar hiervoor in 6.2.2. reeds is overwogen - kleeft aan de primaire besluiten van 24 februari 2009, zal het College met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zelf in de zaak voorzien. Het bezwaar van appellante zal gegrond worden verklaard en de besluiten van 24 februari 2009 zullen worden herroepen.

6.4 Gelet op de belangen die zijn gebaat bij spoedige duidelijkheid over de verlening van de ontheffing op grond van artikel 7 van de Verordening aan appellante dan wel Dekamarkt, ziet het College aanleiding, onder toepassing van artikel 8:72, vierde en vijfde lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) verweerders op te dragen binnen twaalf weken na de dag waarop deze uitspraak in het openbaar is gedaan, opnieuw te besluiten op de aanvragen van appellante en Dekamarkt. Voorts zal het College, nu Dekamarkt ingevolge deze uitspraak rechtens niet meer beschikt over een ontheffing van het bepaalde in artikel 2 van de Winkeltijdenwet, met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, Awb een voorlopige voorziening treffen inhoudende dat Dekamarkt gedurende deze periode wordt behandeld als ware haar ontheffing op grond van artikel 7 van de Verordening verleend, nu van Dekamarkt, gelet op haar belangen, niet kan worden gevergd dat zij met onmiddellijke ingang niet meer op zondag tussen 16.00 en 20.00 uur geopend mag zijn.

6.5 Voor vergoeding van proceskosten met toepassing van artikel 8:75 van de Awb is geen plaats, aangezien geen sprake is van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

6. De beslissing

Het College

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- verklaart het bezwaar gegrond en herroept de primaire besluiten van 24 februari 2009;

- draagt verweerders op binnen twaalf weken na de dag waarop deze uitspraak in het openbaar is gedaan opnieuw te

beslissen op de aanvragen van appellante en Dekamarkt om ontheffing op grond van artikel 7 van de Verordening;

- bepaalt dat verweerders aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 297,-- (zegge:

tweehonderdzevenennegentig euro) vergoeden;

- treft de voorlopige voorziening dat Dekamarkt wordt behandeld als beschikt zij over een ontheffing op grond van artikel 7

van de Verordening; deze voorziening vervalt twaalf weken na de datum van deze uitspraak of zoveel eerder als verweerders

een nieuw besluit op de aanvragen van appellante en van Dekamarkt hebben genomen.

w.g. C.M. Wolters de griffier is verhinderd de uitspraak

te ondertekenen