College van Beroep voor het bedrijfsleven, 21-01-2009, ECLI:NL:CBB:2009:BL2405 BH0408, AWB 08/73

AWB 08/73 21 januari 2009

12500 Winkeltijdenwet

Stichting Keerpunt te Roosendaal, appellante,

gemachtigde: mr. L.J.J.M. Klijs, juridisch adviseur te Roosendaal,

tegen

burgemeester en wethouders van Roosendaal, verweerders,

gemachtigde: mr. B.P.M. van Ravels, advocaat te Breda.

aan dit geding nemen tevens als partijen deel:

MDG Europe Roosendaal B.V., te Amsterdam, en de vennootschap naar het recht van de Verenigde Staten McMahon Development Group, te Solana Beach, California,

gemachtigde: mr. A.R. Klijn, advocaat te Amsterdam.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 26 januari 2008, bij het College binnengekomen op 28 januari 2008, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 20 december 2007.

Bij dit besluit hebben verweerders het bezwaar van appellante van 16 juli 2007 tegen hun besluit van 8 juni 2007 ter zake van de openstelling op zon- en feestdagen van alle winkels in het gebied Rosada/recreatiepark De Stok te Roosendaal, ongegrond verklaard.

Bij brief van 31 januari 2008 hebben MDG Europe Roosendaal B.V. en de vennootschap naar het recht van de Verenigde Staten McMahon Development Group (hierna: MDG) het College verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Bij griffiersbrief van 6 februari 2008 is aan MDG medegedeeld dat dit verzoek is ingewilligd.

Bij brief van 13 maart 2008 hebben verweerders een verweerschrift ingediend en op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.

Bij brief van 13 mei 2008 heeft MDG een reactie op het beroepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 november 2008.

Appellante is daar verschenen bij gemachtigde, bijgestaan door mr. F.H.M. van Oorschot, advocaat te Roosendaal, en G.W.A. Schakel, werkzaam bij adviesbureau LAgroup Leisure & Arts Consulting te Amsterdam.

Ook verweerders zijn verschenen bij gemachtigde. Voorts zijn voor verweerders verschenen mr. A. Arnold, ir. R. van Gastel en drs. P. Willemse, allen werkzaam bij de gemeente Roosendaal.

MDG is eveneens verschenen bij gemachtigde.

2.1 In de Winkeltijdenwet (hierna ook: Wtw) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald.

" Artikel 2

1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:

a. op zondag;

b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;

(…).

Artikel 3

1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag. De beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk.

2. De gemeenteraad kan, al dan niet onder het stellen van regels, de in het eerste lid bedoelde bevoegdheid delegeren aan burgemeester en wethouders.

3. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden of aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om in de gevallen, in die verordening aan te wijzen, en met inachtneming van de daarin gestelde regels op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van die verboden te verlenen ten behoeve van:

a. op de betrokken gemeente of een deel daarvan gericht toerisme, mits de aantrekkingskracht voor dat toerisme geheel of nagenoeg geheel is gelegen buiten de verkoopactiviteiten die door de vrijstelling of ontheffing mogelijk worden gemaakt;

(…)

5. De vrijstellingen en ontheffingen kunnen onder beperkingen worden verleend. Aan de vrijstellingen en ontheffingen kunnen voorschriften worden verbonden.”

In de Verordening winkeltijden van de gemeente Roosendaal, zoals vastgesteld door de raad in zijn vergadering van 28 januari 1999 (hierna: de Verordening), is het volgende bepaald.

“ Artikel 5 Zon- en feestdagenregeling

1. De verboden, vervat in artikel 2, lid 1, onder a en b, van de wet, gelden niet op ten hoogste twaalf door het college van burgemeester en wethouders aan te wijzen zon- en feestdagen per kalenderjaar.

2. De in het eerste lid bedoelde bevoegdheid geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk.

(…)”

Op 31 mei 2007 heeft de gemeenteraad van Roosendaal, voor zover hier van belang, het volgende besluit genomen.

“ 1. Vast te stellen de 1e wijziging van de Verordening Winkeltijden waarbij

artikel 5 als volgt wordt gewijzigd:

“1. De verboden genoemd in artikel 2, lid 1, onder a en b van de wet gelden

- met uitzondering van Nieuwjaarsdag, 1e Kerstdag, 1e Paasdag en

1e Pinksterdag, Goede Vrijdag na 19.00 uur, 4 mei na 19.00 uur en

24 december na 19.00 uur - niet op ten hoogste 58 door het college van

burgemeester en wethouders aan te wijzen zon- en feestdagen per

kalenderjaar voor het gebied Rosada/recreatiecentum De Stok, een en ander

zoals aangegeven op de bij deze verordening behorende als zodanig

gewaarmerkte tekening.

(…)

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- De gemeente Roosendaal heeft op 18 december 2003 met MDG een samenwerkingsovereenkomst gesloten ten einde te komen tot de gezamenlijke ontwikkeling van het projectgebied ‘De Stok 2’ te Roosendaal middels de realisatie van een zogenoemd ‘Factory Outlet Center’ (hierna: FOC).

- In artikel 18.1 van de tussen partijen gesloten realisatieovereenkomst van 2 april 2004 is bepaald dat het MDG is toegestaan om het FOC op dezelfde zondagen open te stellen als dat is toegestaan voor de winkeliers in de binnenstad van Roosendaal. In dit artikel is tevens vastgesteld dat het de wens is van MDG om het FOC open te stellen voor het publiek op alle zondagen.

- Het FOC is op 1 november 2006 geopend voor het publiek. Het FOC wordt geëxploiteerd door MDG en voorziet in 80 detailhandels- en horecavestigingen met een gezamenlijke bebouwde oppervlakte van in totaal 19.000 m2.

- Op 8 juni 2007 hebben verweerders het volgende besluit genomen.

“ Burgemeester en wethouders van Roosendaal;

gelet op het bepaalde in artikel 5 lid 1 van de Winkeltijdenverordening;

HEBBEN BESLOTEN

dat met uitzondering van Nieuwjaarsdag, 1e Kerstdag, 1e Paasdag, 1e Pinksterdag, Goede Vrijdag na 19.00 uur, 4 mei na 19.00 uur en 24 december na 19.00 uur op zon- en feestdagen alle winkels in het gebied Rosada/recreatiepark De Stok open mogen zijn voor het publiek.

(…)”

- Bij brief van 16 juli 2007, door verweerders ontvangen op 18 juli 2007, heeft appellante een bezwaarschrift ingediend tegen het besluit van verweerders van 8 juni 2007.

- Bij brief van eveneens 16 juli 2007, bij het College ingekomen op 19 juli 2007, heeft appellante zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van genoemd besluit.

- Bij brief van 6 september 2007 heeft MDG in deze procedure onder meer een rapport van het Nederlands Research Instituut voor Recreatie en Toerisme (hierna: NRIT) overgelegd waarin wordt ingegaan op de toeristische aantrekkingskracht van Roosendaal en het gebied De Stok.

- Bij uitspraak van 26 september 2007 (AWB 07/523,< www.rechtspraak. nl>,

LJN BB4274) heeft de voorzieningenrechter van het College het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen.

- Op 1 oktober 2007 heeft een hoorzitting van de commissie bezwaarschriften van de gemeente Roosendaal (hierna ook: commissie) plaatsgevonden over het bezwaarschrift van appellante.

- Bij brief van 23 oktober 2007 heeft die commissie haar advies inzake het bezwaarschrift van appellante toegezonden aan verweerders. De commissie heeft verweerders geadviseerd de bezwaren van appellante tegen het collegebesluit van 8 juni 2007 gegrond te verklaren en dit besluit te herroepen. Aan dit advies heeft de commissie onder meer de volgende overweging ten grondslag gelegd.

“ 1. De commissie stelt vast dat het gewijzigde artikel 5 van de Verordening

Winkeltijden niet strookt met de in artikel 3, lid 3 neergelegde voorwaarden

die in acht genomen dienen te worden als er bevoegdheden van de raad aan

het college worden overgedragen.

Voorgeschreven is dat de gevallen waarvoor het college bevoegd is

verklaard om ontheffing te verlenen in de verordening genoemd moeten

worden, hetgeen niet is gebeurd. Daarnaast dienen in de verordening de

regels te worden opgenomen die het college bij de uitoefening van haar

toegekende bevoegdheden in acht dient te nemen. Ook hieraan is geen

uitvoering gegeven. Verder is bepaald dat het college op een daartoe

strekkende aanvraag ontheffing kan verlenen. Uit het collegebesluit van

8 juni 2007 blijkt niet dat er beslist is op (een) aanvra(a)gen. Het besluit

heeft het karakter van een (algemeen) uitvoeringsbesluit en geen concreet

besluit naar aanleiding van een verzoek. Ook dit staat op gespannen voet

met de strekking van het eerder genoemde artikel 3, lid 3, van de

Winkeltijdenwet.”

- Bij brief van 16 november 2007 heeft appellante een in haar opdracht vervaardigde ‘second opinion’ overgelegd aan verweerders, opgesteld door G.W.A. Schakel van LAgroup Leisure & Arts Consulting (hierna: LAgroup), met het verzoek de inhoud daarvan te betrekken bij de beslissing op bezwaar. Tevens heeft appellante een artikel uit het dagblad BN/de Stem van 1 november 2007 overgelegd, eveneens met het verzoek dit te betrekken bij de beslissing op bezwaar.

- Na daartoe door verweerders in de gelegenheid te zijn gesteld heeft MDG op 6 december 2007 een nadere notitie van NRIT, gedateerd 5 september 2007, overgelegd.

- Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit hebben verweerders de bezwaren van appellante tegen het besluit van 8 juni 2007 ongegrond verklaard. Met betrekking tot het in rubriek 2 weergegeven advies van de commissie bezwaarschriften hebben verweerders, voor zover van belang, het volgende overwogen.

“ Naar ons oordeel is het advies van de Commissie op dit punt onvoldoende begrijpelijk en onjuist.

Ter zitting hebben verweerders op dit punt nog het volgende naar voren gebracht.

De gemeenteraad heeft ambtshalve, bij verordening, vrijstelling verleend van de in artikel 2 van de Wtw vervatte verboden voor een bepaald deel van de gemeente, te weten het gebied Rosada/recreatiecentrum De Stok. Daarenboven is bij deze verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid gedelegeerd om (ambtshalve) de zondagen aan te wijzen waarvoor deze vrijstelling geldt. De bevoegdheid van de raad om deze bevoegdheid te delegeren is voorzien bij wettelijk voorschrift. Deze in artikel 10:15 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bedoelde bevoegdheidsbasis kan in ieder geval ook worden gevonden in de Gemeentewet. Artikel 156 van de Gemeentewet verleent immers de raad de bevoegdheid om bevoegdheden over te dragen aan het college van burgemeester en wethouders, tenzij de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet. De bevoegdheid om zondagen waarvoor de vrijstelling geldt aan te wijzen is in artikel 156, tweede lid, van de Gemeentewet niet uitgesloten van overdracht door de gemeenteraad aan het college. De aard van die bevoegdheid verzet zich evenmin tegen die overdracht.

Het aanwijzingsbesluit behelst geen ontheffing maar is een ambtshalve genomen besluit voor een geheel gebied, waarin meerdere winkels zijn gesitueerd en waarbij een bij verordening door de gemeenteraad verleende vrijstelling van het verbod van artikel 2 Wtw nader wordt geconcretiseerd.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft een aantal beroepsgronden naar voren gebracht die - kort samengevat - het volgende inhouden.

Appellante is voorts ingegaan op de bevoegdheid van verweerders om het besluit van 8 juni 2007 te nemen. Appellante acht de in dat verband door verweerders gegeven uitleg onbegrijpelijk.

Appellante verwijst verder nog naar de brief van de Minister van Economische Zaken van 5 oktober 2007, waarin deze mededeelt dat het Kabinet een aanscherping van de Winkeltijdenwet voorstaat die een meer dwingend kader omvat waarbinnen gemeenten gebruik kunnen maken van de vrijstellingbevoegdheid ten behoeve van toerisme.

5. Het standpunt van MDG

MDG heeft in haar reactie op het beroepschrift het standpunt van verweerders onderschreven. Daarbij heeft MDG onder meer aangegeven dat in de Wtw de eisen waaraan het toerisme, bedoeld in artikel 3, derde lid onder a, van die wet, dient te voldoen, niet nader zijn omschreven. Uit het NRIT-rapport, waarin de toeristische aantrekkingskracht van het gebied is beschreven, blijkt volgens appellante dat sprake is van een toeristische trekpleister die in een in aanmerking te nemen mate toeristen trekt.

Ter zitting heeft MDG hieraan toegevoegd dat appellante niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar beroep omdat zij geen belanghebbende is.

6.1.1 Blijkens haar statuten stelt appellante zich ten doel:

a. het vergroten van de betrokkenheid van de Westbrabantse bevolking bij de milieu- en

welzijnsproblematiek in West-Brabant en daarbuiten;

b. het bevorderen van de samenwerking in de meest ruime zin van het woord tussen de

stichting en groeperingen die zich op welke wijze dan ook - direct zowel als indirect -

bezig houden met de milieu- en welzijnsproblematiek;

c. het ontplooien van aktiviteiten die een bijdrage kunnen leveren tot behoud caso quo

herstel van de natuurlijke en cultuurlijke rijkdommen en de leefbaarheid van de

stedelijke en landelijke gebieden in West-Brabant en daarbuiten;

d. het aanvechten van besluiten inzake ruimtelijke ordening, mobiliteit, verkeersveiligheid

en zondagsrust, waar deze besluiten naar de mening van de stichting, een negatieve

invloed hebben op het milieu en het welzijn alsmede de kwaliteit van de stedelijke en

landelijke gebieden in West-Brabant en daarbuiten.

6.1.2 De statuten van de stichting bevatten weliswaar een vrij ruime omschrijving van de doelstelling van de stichting, maar deze doelstelling is niet zodanig ruim dat geoordeeld moet worden dat deze niet ook in het bijzonder is gericht op de behartiging van de belangen waarvoor appellante in deze procedure opkomt, in het bijzonder het belang van de zondagsrust en het belang van de leefbaarheid van het betrokken gebied. Gelet op de aard en inhoud van het hier in geding zijnde besluit, zijn deze belangen rechtstreeks betrokken bij dat besluit.

Uit de informatie op de website van appellante kan bovendien worden afgeleid dat appellante feitelijke werkzaamheden verricht ter behartiging van vorengenoemde belangen. Appellante brengt daarnaast ook tweemaandelijks een nieuwsbrief uit waarbij zij belangstellenden informeert over haar activiteiten en ontwikkelingen in West-Brabant.

Het College ziet gelet op het vorenstaande geen grond voor het oordeel dat appellante niet kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste en derde lid, Awb.

6.2.1 Volgens vaste jurisprudentie kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere algemeen verbindende regeling, dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever, en derhalve met terughoudendheid toetsend, geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan.

Het beroep van appellante stelt de vraag aan de orde of het gewijzigde artikel 5 van de Verordening in strijd komt met de bevoegdheidsverdeling zoals die is neergelegd in de Wtw.

6.2.2 Artikel 3, eerste lid, Wtw, kent de gemeenteraad de bevoegdheid toe om voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen vrijstelling te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, van de wet neergelegde verboden. Artikel 3, tweede lid, Wtw biedt de gemeenteraad de mogelijkheid deze bevoegdheid te delegeren aan burgemeester en wethouders.

Artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, Wtw, kent de gemeenteraad voorts de bevoegdheid toe bij verordening vrijstelling te verlenen van genoemde verboden, dan wel burgemeester en wethouders de bevoegdheid te verlenen om op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing te verlenen ten behoeve van onder meer op de gemeente gericht toerisme.

6.2.3 Het College stelt vast dat het besluit van de raad van de gemeente Roosendaal tot wijziging van artikel 5 van de Verordening niet inhoudt de toekenning aan burgemeester en wethouders van de bevoegdheid om, al dan niet op aanvraag, ontheffing te verlenen van de verboden, bedoeld in artikel 2, eerste lid, Wtw. Het bepaalde in voormeld artikel 5 houdt in de vaststelling dat de verboden niet gelden op ten hoogste 58 door burgemeester en wethouders aan te wijzen zon- en feestdagen per kalenderjaar in het gebied Rosada/recreatiecentrum De Stok.

Deze vaststelling, die veronderstelt dat de raad openstelling van alle in het gebied Rosada/de Stok gevestigde winkels in beginsel aanvaardbaar heeft geacht, valt te duiden als een niet nader ingevulde en derhalve onvolledige vrijstelling als bedoeld in artikel 3, derde lid, aanhef en onder a van de Wtw, waarbij aan burgemeester en wethouders is opgedragen - door aanwijzing van de zondagen waarop openstelling is toegestaan - de vrijstelling daadwerkelijk te verlenen.

Artikel 3, derde lid, noch enige andere bepaling van de Wtw, voorziet in de mogelijkheid van een dergelijke (gedeeltelijke) overdracht van de bevoegdheid tot het verlenen van vrijstelling.

6.2.5 Uit het vorenstaande volgt dat artikel 5 van de Verordening in strijd is met artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wtw, en onverbindend moet worden geacht.

Verweerders waren derhalve niet bevoegd om het besluit van 8 juni 2007 te nemen.

6.3 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met de Wtw.

De overige beroepsgronden van appellante behoeven gelet hierop geen bespreking.

6.4 Gelet op het feit dat nog maar één beslissing mogelijk is ziet het College aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, zelf in de zaak te voorzien.

Het College verklaart het bezwaar van appellante tegen het besluit van verweerder van 8 juni 2007, onder verwijzing naar het hiervoor onder 6.2.3 t/m 6.2.5 overwogene, gegrond, zodat dit besluit dient te worden herroepen.

7. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- verklaart het bezwaar van appellante tegen het besluit van 8 juni 2007 gegrond;

- herroept het besluit van 8 juni 2007;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;

- veroordeelt verweerders tot vergoeding van de door appellante in verband met het beroep gemaakte proceskosten ten bedrage van € 322,00 (zegge: driehonderdtweeëntwintig euro);

- bepaalt dat het door appellante betaalde griffierecht ten bedrage van € 285,00 (zegge: tweehonderdvijfenveertig euro) aan haar wordt vergoed.

- wijst de gemeente Roosendaal aan als de rechtspersoon die deze bedragen aan appellante moet vergoeden.