College van Beroep voor het bedrijfsleven, 11-07-2007, BA9351, AWB 06/463

AWB 06/463 11 juli 2007

15321 Telecommunicatiewet

Vergunning voor het gebruik van frequentieruimte

Radiocorp Oy, te Helsinki (Finland) (voorheen: Finnpage Oy; daarna: Mediasales Finland Oy; hierna: Radiocorp),

gemachtigde: mr. S.J.H. Gijrath, advocaat te Amsterdam,

tegen

de Minister van Economische Zaken (hierna: de minister),

gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. A.B. van Rijn, beiden advocaat te Den Haag.

1. Het procesverloop

Bij afzonderlijke besluiten van 26 mei 2003 heeft de minister de aanvraag om vergunning voor het gebruik van de frequentieruimte van kavel A9 voor commerciële radio-omroep van RTL FM B.V. (hierna: RTL FM) ingewilligd en de aanvraag van onder meer Radiocorp afgewezen.

Voorzover thans van belang, heeft de minister de tegen deze besluiten gerichte bezwaren bij afzonderlijke besluiten van 10 juni 2004 ongegrond verklaard.

In haar uitspraken van 5 oktober 2005, kenmerk TELEC 04/1547-WILD, TELEC 04/1548-STRN, TELEC 04/2062-WILD, TELEC 04/2219-STRN, TELEC 04/2220-WILD, en van 7 november 2005, kenmerk TELEC 04/2050-WILD, voorzover deze betrekking heeft op kavel A9, heeft de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank), voorzover thans van belang, de tegen de besluiten van 10 juni 2004 gerichte beroepen deels gegrond verklaard, deze besluiten vernietigd en de minister opgedragen opnieuw op de bezwaren te beslissen.

Tegen deze uitspraken hebben onder meer Distrined B.V. (hierna: Distrined) en Arrow Media Group B.V. (hierna: Arrow) hoger beroepen ingesteld bij het College, die respectievelijk zijn geregistreerd onder de nummers AWB 05/829 en AWB 06/894.

Bij besluiten van 19 en 22 mei 2006 (hierna: de heroverwegingsbesluiten) heeft de minister, gevolg gevend aan de uitspraken van de rechtbank, opnieuw beslist op de bezwaren van onder meer Radiocorp, Distrined en Arrow en de vergunning voor het gebruik van de frequentieruimte in kavel A9 alsnog verleend aan Radiocorp.

Tegen de heroverwegingsbesluiten heeft Radiocorp bij brief van 1 juni 2006, bij het College binnengekomen op 2 juni 2006, beroep ingesteld.

Op voet van artikel 8:14 Awb heeft het College het beroep van Radiocorp gevoegd behandeld met de hoger beroepen van Distrined en Arrow, die, gelet op artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), in samenhang gelezen met artikel 6:24, eerste lid, Awb, worden geacht mede te zijn gericht tegen de heroverwegingsbesluiten.

Radiocorp heeft bij brief van 30 juni 2006 de gronden van het beroep aangevuld.

Bij brief van 25 augustus 2006 heeft de minister een verweerschrift ingediend.

Op 18 april 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij Distrined, Radiocorp en de minister, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, zijn verschenen. Arrow is met bericht niet verschenen.

Het beroep van Radiocorp is op haar verzoek met toepassing van artikel 8:14 Awb gesplitst van de beroepen van Distrined en Arrow. Radiocorp en de minister hebben het College verzocht de uitspraak op het beroep van Radiocorp met zes weken uit te stellen in afwachting van de uitkomsten van onderling overleg.

Het College heeft in zijn uitspraak van 30 mei 2007 (AWB 05/829 en 06/894, www.rechtspraak.nl, LJN BA5525) de uitspraken van 5 oktober en 7 november 2005, voorzover deze laatste uitspraak betrekking heeft op kavel A9, van de rechtbank bevestigd en de beroepen van Distrined en Arrow tegen de heroverwegingsbesluiten van 19 en 22 mei 2006 ongegrond verklaard.

Bij brief van 29 mei 2007 heeft Radiocorp het College medegedeeld geen overeenstemming te hebben bereikt met de minister en het College verzocht alsnog uitspraak op haar beroep te doen.

2. De beoordeling van het geschil

2.1 Voor een uitgebreide weergave van het wettelijk kader en de relevante regelgeving op grond waarvan de vergunningen voor commerciële radio-omroep in 2003 zijn verleend in de zogenoemde zero base-verdeling, verwijst het College naar de hiervoor vermelde uitspraak van 30 mei 2007.

2.1.1 Ingevolge artikel 3.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is voor het gebruik van frequentieruimte een vergunning vereist van de minister welke op aanvraag kan worden verleend. Uit het vierde en vijfde lid van dit artikel, in onderlinge samenhang gelezen, volgt dat in geval van verlening van vergunningen voor commerciële radio-omroep, de keuze voor de verdelingsprocedure geschiedt door de minister, in overeenstemming met de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen. Bij deze keuze wordt, met inachtneming van het frequentieplan en het beginsel van non-discriminatie, tevens nader de bestemming van de frequentieruimte bepaald. Ingevolge artikel 3.3, elfde lid, Tw wordt de vergunning verleend voor een bij die vergunning te bepalen termijn. De vergunning kan worden verlengd met een door de minister te bepalen termijn.

2.1.2 In het Frequentiebesluit (hierna: Fb), ten tijde van belang, is in artikel 3, eerste lid, bepaald, dat de procedure voor het verlenen van een vergunning die door middel van een veiling of een vergelijkende toets zal worden verleend, aanvangt op een door de minister te bepalen tijdstip. Hiervan wordt in de Staatscourant mededeling gedaan alsmede van het besluit van de minister welke van beide procedures zal worden toegepast. In het derde lid is bepaald dat deze bekendmaking tevens een beschrijving inhoudt van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunning betrekking heeft. 2.2 De minister heeft in de thans bestreden heroverwegingsbesluiten, voorzover nog van belang, bepaald dat de vergunning voor het gebruik van kavel A9, die vanaf 1 juni 2003 is geëxploiteerd geweest door RTL FM, wordt per 8 juli 2006 verleend aan Radiocorp en geldig is tot 1 september 2011. De periode dat Radiocorp gebruik kan maken van de vergunning is derhalve ruim vijf jaar.

2.3 Radiocorp stelt in beroep, samengevat weergegeven, dat de looptijd ten onrechte niet is bepaald op acht jaar en drie maanden en dat de expiratiedatum van de vergunning derhalve ten onrechte niet is bepaald op 8 oktober 2014. Volgens Radiocorp volgt uit de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 (hierna: de Regeling AVT), waarin de regels zijn neergelegd voor de aanvraagprocedure voor vergunningen in het kader van de zero base-verdeling, dat de looptijd acht jaar en drie maanden bedraagt. Dit blijkt uit bijlage 8 bij de Regeling AVT, waarin de eisen zijn neergelegd waaraan de bedrijfsplannen van de aanvragers moeten voldoen en die voorschrijven dat moet worden uitgaan van een exploitatieduur van acht jaar en drie maanden. Ook wijst Radiocorp op de parlementaire geschiedenis van de zero base-verdeling, waaruit blijkt dat de toenmalige Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (hierna: de staatssecretaris) aan de Tweede Kamer heeft geschreven dat de vergunningen een looptijd van acht jaar zouden hebben (TK 2002-2003, 24 095, nr. 109, p. 3). Radiocorp heeft er voorts op gewezen dat zij er, gelet op de bijlage bij de Regeling AVT en de uitlatingen van de staatssecretaris, gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij de vergunning acht jaar en drie maanden zou kunnen exploiteren. Het bekorten van de looptijd is volgens Radiocorp tevens in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat alle andere vergunninghouders de vergunning wel volledig kunnen benutten. Radiocorp lijdt tot slot nadeel als gevolg van de korte looptijd van de vergunning. Niet alleen loopt een rendabele exploitatie van de kavel gevaar omdat zij haar bedrijfsplan heeft gebaseerd op een langere looptijd, maar ook heeft Radiocorp een belangrijke achterstand opgelopen ten opzichte van haar concurrenten, die al sinds 2003 een plek op de markt hebben kunnen veroveren.

2.4 De minister heeft zich, samengevat weergegeven, op het standpunt gesteld dat de expiratiedatum van de bij het bestreden besluit verleende vergunning in overeenstemming is met de keuzes die zijn gemaakt in het kader van de zero base-verdeling. Met het Bekendmakingsbesluit van 24 december 2002 heeft de minister, in overeenstemming met de staatssecretaris, krachtens de artikelen 3.3, vijfde lid, en 3.3a, eerste lid, Tw in samenhang gelezen met de artikelen 3, eerste en derde lid, en 5 Fb besloten dat de vergunningen een geldigheidsduur van acht jaar en drie maanden zouden hebben, met ingang van 1 juni 2003 tot 1 september 2011. Op dat moment zullen alle voor commerciële radio-omroep uitgegeven vergunningen expireren en kan de vrijkomende frequentieruimte opnieuw worden verdeeld door de overheid. De minister wijst er in dit verband op, dat het in het belang van een doelmatig gebruik van frequentieruimte is, om in één keer de frequentieruimte te verdelen, zodat alle benodigde politieke en beleidsmatige beslissingen gecoördineerd kunnen worden. Een uitgifte voor alle categorieën radio-omroep ineens waarborgt voorts een economisch efficiënte verdeling, waarbij de meeste transparantie bestaat voor alle aanbieders wat betreft aanbod en prijsstelling. Dit zou worden doorkruist indien de frequentieruimte van kavel A9 pas in 2014 zou vrijkomen. Volgens de minister was voor Radiocorp overigens voldoende duidelijk dat de looptijd van de vergunning voor kavel A9 aan de vergunning was verbonden en niet een recht betreft dat aan de aanvrager van de vergunning wordt verleend. Daarbij komt, dat Radiocorp de vergunning niet reeds bij de verdeling in 2003 heeft verkregen, maar pas na heroverweging van de eerdere verlening aan RTL FM. Van een verkorting van de vergunningtermijn is geen sprake.

2.5 Het College overweegt dat in de Bekendmaking van 24 december 2002 (Stcrt. 2002, nr. 248), en dan met name in de wijziging daarvan van 21 februari 2003 (Stcrt. 2003, nr. 40), is vermeld dat het gebruiksrecht van de vergunningen ingaat op 1 juni 2003, de vergunningen een looptijd hebben van acht jaar en drie maanden en dat de vergunningen gelden tot 1 september 2011. Naar het oordeel van het College kan hieruit slechts worden geconcludeerd dat voorafgaande aan de zero base-verdeling door de minister, in overeenstemming met de staatssecretaris, is bepaald dat de te verdelen vergunningen een bepaalde looptijd hebben, die ingaat op een vastgestelde datum en eindigt op een vastgestelde datum. Dat de aanvragen om vergunningen dienden te zijn gebaseerd op onder meer een bedrijfsplan waarvan was voorgeschreven dat die moest uitgaan van een exploitatieduur van acht jaar en drie maanden, zoals Radiocorp op zichzelf terecht heeft gesteld, kan naar het oordeel van het College niet afdoen aan de in de Bekendmaking opgenomen bepaling van de begin- en einddatum.

2.5.1 Naar het oordeel van het College kan uit de door Radiocorp aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis van het frequentiebeleid ook niet worden opgemaakt dat bij vergunningverlening op een datum gelegen ná 1 juni 2003 de expiratiedatum van de vergunning zou opschuiven tot ná 1 september 2011. Met de minister is het College van oordeel dat juist kenmerkend voor de zero base-verdeling is, dat alle voor commerciële radio-omroep beschikbaar gestelde frequentieruimte in één keer wordt uitgegeven door middel van een verdelingsprocedure – in dit geval de vergelijkende toets met financieel bod – die waarborgt dat de frequentieruimte efficiënt wordt verdeeld over de marktpartijen. Dit impliceert naar het oordeel van het College tevens dat het voor een volgende verdeling weer nodig is dat de overheid de beschikking heeft over alle eerder uitgegeven frequentieruimte, hetgeen wordt gewaarborgd door gelijktijdige expiratie van de vergunningen. Radiocorp heeft in dit verband ook niet weersproken dat het voor een efficiënte verdeling nodig is dat een zo groot mogelijke transparantie bestaat bij alle gegadigden, alsmede dat de overheid voldoende mogelijkheden nodig heeft om de frequentieruimte in te delen, eventueel internationaal te coördineren en te bestemmen voor categorieën van gebruik en dat het nodig is dat deze voorwaarden worden gewaarborgd door een gelijktijdige uitgifte van alle beschikbare frequentieruimte. Het College acht het standpunt van de minister, dat het expireren van één van de vergunningen op een andere datum dan alle andere vergunningen een efficiënte herverdeling en daarmee een efficiënt gebruik van het frequentiespectrum zou frustreren, dan ook aannemelijk. Het door Radiocorp te lijden nadeel – zowel doordat zij haar bedrijfsplan op een langere looptijd heeft gebaseerd als omdat zij op achterstand staat ten opzichte van haar concurrenten op de luisteraarmarkt – als gevolg van de kortere duur van de aan haar alsnog verleende vergunning, vormt naar het oordeel van het College niet een zodanig zwaarwichtig argument dat de minister op grond daarvan niet in redelijkheid, bij afweging van de betrokken belangen, heeft mogen besluiten om voorrang toe te kennen aan de grote maatschappelijke en economische belangen die zijn gediend bij een efficiënte verdeling van het frequentiespectrum.

2.5.2 Bij het vorengaande neemt het College in aanmerking dat de nadelen die Radiocorp stelt te ondervinden van het bestreden besluit, in wezen het gevolg zijn van het feit dat de vergunning niet aanstonds per 1 juni 2003 aan haar is verleend. Indien Radiocorp van mening is dat de door haar geleden schade door de minister zou moeten worden vergoed, staat het haar vrij zich met een daartoe strekkend verzoek tot de minister te wenden.

2.6 Het College komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat het beroep ongegrond moet worden verklaard.

2.7 Voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb bestaan geen termen.

3. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.