College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-05-2006, AX7232, AWB 05/716

AWB 05/716 17 mei 2006

15351 Telecommunicatiewet

Boete

KPN Telecom B.V., te Den Haag (hierna: KPN),

gemachtigde: mr. B.J.H. Braeken, advocaat te Amsterdam,

Aan de procedure in hoger beroep is als partij deelgenomen door:

Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),

gemachtigde: mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag.

1. De procedure

Op 27 september 2005 heeft het College van KPN een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen bovengenoemde rechtbankuitspraak.

Bij brief van 27 oktober 2005 heeft KPN de gronden van haar hoger beroep ingediend.

Bij brief van 19 december 2005 heeft OPTA een reactie op het hoger beroep ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2006, waar de hierboven genoemde gemachtigden de standpunten van partijen nader hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

Voor een weergave van de toepasselijke wet- en regelgeving wordt verwezen naar § 2.1 van de aangevallen uitspraak.

Voor een weergave van de vaststaande feiten en omstandigheden wordt verwezen naar § 2.2 van de rechtbankuitspraak.

3. De uitspraak van de rechtbank

In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, voorzover van belang voor de beoordeling van het hoger beroep, het volgende overwogen en beslist.

KPN was ingevolge artikel 6.5, aanhef en onder a, van de Telecommunicatiewet, zoals luidend tot 19 mei 2004 (hierna: Tw (oud)) verplicht collocatie ten behoeve van volledig ontbundelde toegang non-discriminatoir aan te bieden. In artikel 3, tweede lid, van Verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (Pb 2000, L 336, blz. 4; hierna: Verordening) is sprake van transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden.

KPN heeft BBned B.V. (hierna: BBned) collocaties geleverd en gefactureerd onder andere voorwaarden dan die welke gelden voor andere partijen. Hiermee heeft KPN het non-discriminatiebeginsel overtreden. Dat KPN achteraf een corrigerende factuur aan BBned heeft gezonden, doet daar niet aan af.

Anders dan KPN is de rechtbank van oordeel dat de afspraken met BBned invloed hebben gehad op de concurrentie. Het door KPN in strijd met de Tw (oud) selectief aanbieden van gereguleerde diensten tegen een ander tarief dan het door verweerder vastgestelde tarief, brengt met zich dat andere aanbieders zijn achtergesteld. Terwijl BBned haar planning kon baseren op lagere kosten voor het afnemen van collocatiefaciliteiten en aansluitlijnen, dienden andere aanbieders uit te gaan van het referentieaanbod.

Dat BBned akkoord is gegaan met gespreide terugbetaling van een door KPN uit anderen hoofde verschuldigde geldsom, doet niet af aan de overtreding van het non-discriminatiebeginsel. Dat KPN zakelijke redenen had om deze afspraken te maken, vormt als zodanig geen objectieve rechtvaardiging om BBned andere tarieven in rekening te brengen dan andere aanbieders.

Onder gelijke omstandigheden als bedoeld in artikel 6.5 Tw (oud) moet in de eerste plaats worden verstaan: gelijke dienst. De wetgever heeft willen verzekeren dat alle relevante marktpartijen dezelfde diensten onder dezelfde voorwaarden kunnen afnemen. Dit uitgangspunt zou volledig worden ondergraven, indien andere bedrijfsmatige argumenten, zoals het afwikkelen van een financiële kwestie met een andere aanbieder, mede bepalend zouden zijn voor de verplichting de dienst non-discriminatoir te leveren. Dit zou niet transparant en moeilijk te controleren dan wel te handhaven zijn en zou voor KPN een vrijbrief kunnen vormen om het heldere criterium van non-discriminatie te vervangen door een willekeurige en nauwelijks te toetsen maatstaf. Zakelijke redenen kunnen geen basis bieden om aan de verplichting tot non-discriminatie te ontkomen.

OPTA was ingevolge artikel 15.4 Tw (oud) bevoegd de door KPN begane overtredingen te beboeten. OPTA heeft de boete gemotiveerd gematigd tot € 180.000,--, zijnde veertig procent van de maximale boete van € 450.000,--, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank in overeenstemming is met de evenredigheid.

De rechtbank heeft het beroep van KPN ongegrond verklaard.

4. De grieven van KPN

4.1 In haar aanvullend hoger beroepschrift heeft KPN aangevoerd dat collocatie ten behoeve van volledig ontbundelde toegang geen bijzondere toegang is in de zin van artikel 6.9 Tw (oud). Ter zitting van 8 maart 2006 is van de zijde van KPN, in reactie op de verwijzing van de gemachtigde van OPTA naar de uitspraak van 17 februari 2006 van het College (zaak 04/731; <www.rechtspraak.nl>, LJN AV2922), desgevraagd verklaard dat deze grief als ingetrokken kan worden beschouwd.

4.2 KPN heeft voorts aangevoerd dat het oordeel van de rechtbank dat KPN discriminatoir heeft gehandeld onjuist is, althans niet of onvoldoende gemotiveerd. Voor het beantwoorden van de vraag of KPN heeft gehandeld in strijd met artikel 6.5, aanhef en onder a, juncto 6.9 Tw (oud) is niet bepalend of andere voorwaarden zijn gehanteerd, zoals de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld, maar of KPN andere aanbieders onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden bijzondere toegang heeft verstrekt. KPN handelt ingevolge artikel 6.5 Tw (oud) uitsluitend discriminatoir, indien sprake is van ongelijke voorwaarden én gelijke omstandigheden.

Onjuist en niet of onvoldoende gemotiveerd is voorts de overweging van de rechtbank dat zakelijke redenen niet zonder meer een objectieve (en relevante) rechtvaardiging vormen voor het hanteren van afwijkende tarieven. Uit artikel 6.5 Tw (oud) en uit artikel 3, tweede lid, van de Verordening kan niet worden afgeleid dat het hanteren van afwijkende voorwaarden slechts is toegestaan indien zowel sprake is van een zakelijke reden als van een objectieve rechtvaardiging. Het hanteren van ongelijke voorwaarden is alleen in strijd met het discriminatieverbod indien sprake is van gelijke gevallen. Dit betekent overigens niet dat elke zakelijke of functionele reden aanleiding kan zijn om afwijkende voorwaarden te hanteren. Blijkens de wetsgeschiedenis dienen de zakelijke en functionele redenen ten grondslag te liggen aan verschillen in tarieven en voorwaarden. OPTA heeft niet onderzocht of hieraan is voldaan, wat ten onrechte door de rechtbank is geaccepteerd.

Voorzover het oordeel van de rechtbank zo moet worden begrepen dat een zakelijke reden weliswaar een rechtvaardiging kan vormen voor het in rekening brengen van afwijkende voorwaarden of tarieven, maar dat in het onderhavige geval de terugbetalingsregeling niet als een zakelijke reden is aan te merken, is dit oordeel niet of onvoldoende gemotiveerd.

Onjuist dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van de rechtbank dat onder gelijke omstandigheden in de zin van artikel 6.5 Tw (oud) moet worden verstaan: "gelijke dienst". Ten onrechte overweegt de rechtbank ter motivering van haar oordeel dat de wetgever heeft willen verzekeren dat alle relevante marktpartijen dezelfde diensten onder dezelfde voorwaarden kunnen afnemen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt eenduidig dat de wetgever wel degelijk rekening heeft willen houden met de mogelijkheid dat verschillen in tarieven en voorwaarden kunnen voorkomen.

Ingevolge artikel 6.6 Tw (oud) mag het op grond van bedrijfsmatige redenen hanteren van andere voorwaarden niet leiden tot een gebrek aan transparantie. De rechtbank is van oordeel dat de terugbetalingsregeling die KPN met BBned is overeengekomen niet voldoet aan het transparantievereiste. OPTA heeft dit vereiste echter niet mede aan haar besluitvorming ten grondslag gelegd, zodat deze norm geen enkele rol kan spelen bij het beantwoorden van de vraag of KPN discriminatoir heeft gehandeld.

Anders dan de rechtbank suggereert, heeft KPN nooit willen "ontkomen" aan het non-discriminatiebeginsel. Wel heeft KPN zich op het standpunt gesteld dat zakelijke redenen een rechtvaardiging kunnen bieden om een ander tarief te hanteren, in welk geval geen sprake is van discriminatie.

Blijkens de beslissing op bezwaar was OPTA van mening dat zakelijke redenen in beginsel een rechtvaardiging kunnen vormen voor het hanteren van afwijkende tarieven. Door buiten het beroep van KPN om te oordelen dat zakelijke redenen geen rechtvaardiging kunnen vormen voor het hanteren van afwijkende tarieven, is de rechtbank in strijd met artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) buiten de grenzen van het geschil getreden.

4.3 Nu niet of onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat KPN een overtreding heeft begaan, heeft de rechtbank de opgelegde boete ten onrechte in stand gelaten.

5. De beoordeling van het hoger beroep

5.1 Ingevolge artikel 6.5, aanhef en onder a, juncto artikel 6.9, eerste en tweede lid, Tw (oud) moet KPN andere aanbieders die verzoeken om ten behoeve van interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 Tw (oud) geboden bijzondere toegang, deze bijzondere toegang onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden verstrekken.

Het College stelt voorop dat niet (meer) in geschil is dat de door KPN aan BBned geleverde collocaties onder de reikwijdte van artikel 6.5, aanhef en onder a, juncto artikel 6.9 Tw (oud) vallen. Vaststaat voorts dat KPN deze collocaties in gelijke vorm aan andere aanbieders heeft verstrekt en dat KPN de betreffende collocaties aan BBned heeft geleverd tegen lagere tarieven dan zij hiervoor destijds bij andere aanbieders in rekening bracht. KPN stelt zich op het standpunt dat dit verschil in behandeling wordt gerechtvaardigd door een verschil in omstandigheden, bestaande uit een afspraak die zij met BBned heeft gemaakt over gespreide betaling van een geldbedrag dat KPN aan BBned uit anderen hoofde was verschuldigd.

5.2 Het College stelt vast dat OPTA in de beslissing op bezwaar heeft overwogen dat KPN niet heeft aangetoond dat de door haar gestelde betalingsregeling is overeengekomen en evenmin dat deze is overeengekomen onder de voorwaarde van het leveren van de locaties aan BBned tegen een lager tarief dan het tarief dat KPN destijds bij andere aanbieders in rekening bracht.

In beroep heeft KPN onder meer aangevoerd dat OPTA, in aanmerking genomen dat haar besluit een punitieve sanctie behelst, zelf had moeten aantonen dat geen sprake is van een verband tussen de betalingsregeling en de lagere tarieven. Voorts heeft KPN aangevoerd dat het bestaan van dit verband wel degelijk is aangetoond.

Blijkens het verhandelde ter zitting van het College handhaaft KPN deze stellingen.

De rechtbank heeft in het midden gelaten of bedoeld verband al dan niet is aangetoond en op wie de bewijslast ter zake rust. Zij heeft, kort samengevat, geoordeeld dat de door KPN gestelde betalingsregeling niet kan rechtvaardigen dat KPN BBned lagere tarieven in rekening heeft gebracht dan andere aanbieders.

5.3 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat OPTA, indien vaststaat dat KPN een gelijke gereguleerde dienst niet onder gelijke voorwaarden aan andere aanbieders heeft verstrekt, KPN slechts een boete mag opleggen wegens handelen in strijd met artikel 6.5, aanhef en onder a, juncto artikel 6.9 Tw (oud) indien OPTA aantoont dat sprake is van gelijke omstandigheden. Van KPN mag in een zodanig geval in beginsel worden verlangd dat zij, wil zij het opleggen van een boete voorkomen, feiten en omstandigheden naar voren brengt die volgens haar de conclusie wettigen dat geen sprake is van gelijke omstandigheden, waarna OPTA deze feiten of omstandigheden onderzoekt. Een andere opvatting doet onvoldoende recht aan het feit dat KPN degene is op wie de in artikel 6.5, aanhef en onder a, juncto artikel 6.9 Tw (oud) neergelegde verplichting rust, hetgeen met zich brengt dat KPN OPTA desgevraagd duidelijk moet kunnen maken dat zij deze verplichting naleeft. Dat de aan KPN opgelegde boete een punitieve sanctie is, doet aan deze verantwoordelijkheid van KPN niet af. Afgezien daarvan valt niet zonder meer in te zien hoe OPTA kan bewijzen dat sprake is van gelijke omstandigheden, indien KPN geen inzicht geeft in de omstandigheden die volgens haar rechtvaardigen dat een gelijke dienst onder ongelijke voorwaarden wordt verstrekt. De hierop betrekking hebbende grief van KPN faalt derhalve.

5.4 In hetgeen KPN voorts heeft aangevoerd met betrekking tot de betalingsregeling die zij naar eigen zeggen met BBned is overeengekomen, ziet het College geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat KPN artikel 6.5, eerste lid, aanhef en onder a, juncto artikel 6.9 Tw (oud) heeft overtreden.

Anders dan KPN is het College van oordeel dat de betalingsregeling waaraan KPN refereert geen verband houdt met de collocaties die KPN tegen lagere tarieven aan BBned heeft verstrekt dan aan andere aanbieders, maar met terugbetaling van hetgeen KPN kennelijk teveel in rekening heeft gebracht bij BBned voor andere, eerder geleverde diensten. Met de rechtbank is het College van oordeel dat niet kan worden aanvaard dat KPN deze financiële kwestie heeft afgewikkeld door het aan BBned terug te betalen bedrag te verdisconteren in de tarieven voor een gereguleerde dienst. De rechtbank heeft er in dit verband terecht op gewezen dat de werkwijze van KPN niet transparant is en ertoe leidt dat moeilijk(er) kan worden gecontroleerd of KPN de verplichting tot non-discriminatie naleeft. Anders dan KPN heeft aangevoerd, laat de omstandigheid dat OPTA KPN niet heeft beboet wegens overtreding van de in artikel 6.6, eerste lid, juncto artikel 6.9 Tw (oud) vervatte transparantievereiste onverlet dat de handelwijze van KPN niet transparant is en dat dit gegeven een rol kan spelen bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een verschil in omstandigheden dat kan rechtvaardigen dat KPN een gelijke dienst niet onder gelijke voorwaarden heeft verstrekt.

Het College is overigens niet gebleken dat de financiële kwestie waaraan KPN refereert niet op andere wijze afgehandeld had kunnen worden.

5.5 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de rechtbank in strijd met artikel 8:69 Awb buiten de grenzen van het geschil is getreden. In reactie op het betoog van KPN dat OPTA in de beslissing op bezwaar ten onrechte heeft overwogen dat het verband tussen de betalingsregeling en de lagere tarieven niet is aangetoond, heeft OPTA onder meer aangevoerd dat, ook indien dit verband wel was aangetoond, sprake zou zijn van overtreding van het discriminatiebeginsel. Door in de aangevallen uitspraak dit standpunt van OPTA te onderschrijven, is de rechtbank niet buiten de grenzen van het geschil getreden.

5.6 De andere door KPN aangevoerde argumenten kunnen in het licht van het vorenstaande evenmin tot de slotsom leiden dat de rechtbank het besluit waarbij de boete is opgelegd ten onrechte in stand heeft gelaten. KPN heeft in hoger beroep geen grieven aangevoerd tegen de hoogte van de opgelegde boete en ook overigens ziet het College geen grond voor het oordeel deze onevenredig hoog te achten.

5.7 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep acht het College geen termen aanwezig.

5. De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.