College van Beroep voor het bedrijfsleven, 19-04-2006, AW6155, AWB 05/590

AWB 05/590 19 april 2006

15351 Telecommunicatiewet

Boete

Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),

gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag,

Aan de procedure in hoger beroep is als partij deelgenomen door:

1) KPN Telecom B.V., te Den Haag (hierna: KPN),

gemachtigde: mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam, en

2) Versatel Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: Versatel),

gemachtigde: J. van den Berg, werkzaam bij Versatel.

1. De procedure

Op 15 augustus 2005 heeft het College van OPTA een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen bovengenoemde rechtbankuitspraak (<www.rechtspraak.nl>, LJN AU9579).

Bij brief van 14 september 2005 heeft OPTA de gronden van haar hoger beroep ingediend.

Bij brief van 11 oktober 2005 heeft Versatel verzocht als partij tot het geding te worden toegelaten en bij brief van 25 oktober 2005 heeft zij dit verzoek desgevraagd nader toegelicht.

Bij brief van 1 november 2005 is Versatel namens het College medegedeeld dat haar verzoek is ingewilligd.

Bij brief van 7 november 2005 heeft OPTA met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat in hoger beroep uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de stukken ten aanzien waarvan de rechtbank beperking van de kennisneming in beroep gerechtvaardigd heeft geoordeeld.

Bij brief van 14 november 2005 heeft KPN een reactie op het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 19 december 2005 heeft Versatel een uiteenzetting over de zaak gegeven.

Bij brief van 12 januari 2006 is OPTA verzocht haar mededeling van 7 november 2005 nader toe te lichten. Op 24 januari 2006 heeft OPTA gereageerd op deze brief.

Bij e-mailbericht van 26 januari 2006 zijn OPTA enkele aanvullende vragen gesteld, die OPTA bij e-mailbericht van 27 januari 2006 heeft beantwoord.

Bij beslissing van 1 februari 2006 heeft het College beperking van de kennisneming in hoger beroep gerechtvaardigd geoordeeld en Versatel verzocht kenbaar te maken of zij ermee instemt dat het College mede op grondslag van de desbetreffende stukken uitspraak doet op het hoger beroep van OPTA.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2006, alwaar de hierboven genoemde gemachtigden de standpunten van partijen nader hebben toegelicht.

Ter zitting van 8 maart 2006 heeft Versatel ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van de stukken ten aanzien waarvan beperking van de kennisneming in hoger beroep gerechtvaardigd is geoordeeld uitspraak doet op het hoger beroep van OPTA.

2. De grondslag van het geschil

Voor een weergave van de toepasselijke wet- en regelgeving wordt verwezen naar § 2.1 en 2.2 van de aangevallen uitspraak.

Voor een weergave van de vaststaande feiten en omstandigheden wordt verwezen naar § 2.3 van de rechtbankuitspraak.

3. De besluiten van OPTA

Bij geschilbesluit van 4 november 2003 heeft OPTA - kort samengevat - KPN met verwijzing naar artikel 6.9, eerste en tweede lid, juncto artikel 6.5, aanhef en onder b, van de Telecommunicatiewet, zoals luidend tot 19 mei 2004 (hierna: Tw (oud)), opgedragen, aanbieders van carrier(pre)selectiediensten (hierna: CPS) die gebruikmaken van de Wholesale PreSelection-informatiedienst van KPN (hierna: WPS) dezelfde nummerinformatie ter beschikking te stellen als die waarover de retailorganisatie van KPN kan beschikken ten behoeve van het ongedaan maken van CPS-beschakelingen.

Voorts heeft OPTA KPN met verwijzing naar artikel 6.9 Tw (oud) opgedragen een controle op postcode, huisnummer en telefoonnummer (hierna: PCN-check) toe te voegen aan het door haar gehanteerde Operator Controlled Model (hierna: OCM).

In haar beslissingen op bezwaar van 27 april 2004 en 4 mei 2004 heeft OPTA haar besluit van 4 november 2003 in essentie gehandhaafd.

4. De uitspraak van de rechtbank

In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank in het bijzonder het volgende overwogen en beslist.

In zijn algemeenheid moet de vraag of een dienst die op zichzelf geen bijzondere toegangsdienst is, niettemin als een vorm van bijzondere toegang kan worden aangemerkt, worden beantwoord aan de hand van de vraag of de bijzondere toegang waarvoor die dienst faciliterend is, niet zou kunnen worden gerealiseerd zonder die dienst.

Voor CPS-beschakeling hoeven in het OCM alleen de te beschakelen telefoonnummers aan KPN te worden doorgegeven. WPS is slechts één van de mogelijkheden om te bewerkstelligen dat alle telefoonnummers van (met name zakelijke) abonnees van KPN worden beschakeld. Dat aan de alternatieven voor WPS nadelen en bezwaren kleven, betekent niet dat CPS-beschakeling niet mogelijk is zonder WPS. WPS is derhalve geen bijzondere toegang in de zin van artikel 6.9 juncto artikel 1.1, aanhef en onder j, Tw (oud), zodat OPTA niet bevoegd is regels te stellen over vorm en inhoud van WPS.

De rechtbank heeft de beroepen van KPN tegen de beslissingen op bezwaar van 27 april 2004 en 4 mei 2004 van OPTA gegrond verklaard, deze besluiten vernietigd en - zelf in de zaak voorziend - het primaire besluit van 4 november 2003 van OPTA herroepen en het verzoek van de desbetreffende CPS-aanbieders - onder wie Versatel -, bij geschilbesluit regels te stellen die tussen hen en KPN zullen gelden, afgewezen.

5. De grieven van OPTA

5.1 De rechtbank heeft een onjuist criterium gehanteerd door te oordelen dat de vraag of een dienst die geen bijzondere toegangsdienst is, niettemin onder het begrip bijzondere toegang valt, beantwoord moet worden aan de hand van de vraag of de bijzondere toegang waarvoor die dienst faciliterend is niet zou kunnen worden gerealiseerd zonder die dienst. De rechtbank lijkt het leerstuk van de "essential facilities" te hebben toegepast. Dit leerstuk is afkomstig uit het algemene mededingingsrecht en is niet van toepassing op (de sectorspecifieke regelgeving inzake) telecommunicatie. Afgezien daarvan is het door de rechtbank gehanteerde criterium te streng, omdat hiermee onvoldoende recht wordt gedaan aan de doelstelling van artikel 6.9 Tw (oud), de totstandbrenging van daadwerkelijke mededinging op de markt(en) voor vaste openbare telefonie.

Volgens OPTA zou het antwoord op de vraag of zij bevoegd is regels te stellen ten aanzien van een bepaalde dienst die als onderdeel van een bijzondere toegangsdienst wordt geleverd, moeten afhangen van het antwoord op de vraag of de levering van de accessoire dienst redelijkerwijs noodzakelijk is om daadwerkelijke mededinging tot stand te brengen op de markt waarop degene die de bijzondere toegang heeft verkregen zijn diensten aanbiedt, in dit geval de markt voor vaste openbare telefonie. Dit criterium doet recht aan het doel en de strekking van artikel 6.9 Tw (oud). Het zou in strijd zijn met deze bepaling indien KPN weliswaar bijzondere toegang verleent, maar deze dienst vervolgens zo vormgeeft dat de totstandkoming van daadwerkelijke mededinging alsnog wordt belemmerd. Indien de retailorganisatie van KPN de betreffende accessoire dienst zelf wel gebruikt, hetgeen hier het geval is, vormt dat een sterke aanwijzing dat de accessoire dienst redelijkerwijs noodzakelijk is om daadwerkelijke mededinging tot stand te brengen.

Indien KPN WPS niet zou aanbieden, zouden de CPS-aanbieders een permanente concurrentieachterstand houden op (de retailorganisatie van) KPN. Anders dan KPN beschikken de CPS-aanbieders niet over toegang tot de voor beschakeling benodigde nummerinformatie, zodat KPN op veel eenvoudigere wijze een klant kan (terug)winnen dan de CPS-aanbieders. De rechtbank heeft WPS dan ook ten onrechte niet beschouwd als onderdeel van de bijzondere toegangsdienst CPS, over vorm en inhoud waarvan OPTA bevoegd is regels te stellen.

De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat WPS niet meer is dan één van de mogelijkheden om te bewerkstelligen dat alle telefoonnummers van (met name) zakelijke abonnees van KPN worden beschakeld en dat de omstandigheid dat aan alternatieven verbonden nadelen en bezwaren kleven niet met zich brengt dat CPS-beschakeling niet mogelijk is zonder WPS. WPS vaak de enige mogelijkheid om de voor het beschakelen van zakelijke abonnees benodigde informatie te verzamelen, zodat WPS wel degelijk noodzakelijk is om de bijzondere toegang daadwerkelijk te realiseren.

5.2 Zonder enige motivering en reeds daarom ten onrechte heeft de rechtbank de beslissingen op bezwaar ook vernietigd en het primaire besluit herroepen, voorzover deze besluiten betrekking hebben op de PCN-check.

6. Het standpunt van KPN

6.1 OPTA heeft geen (proces)belang bij haar hoger beroep. Met de positie van OPTA als geschilbeslechter op de voet van artikel 6.3 Tw (oud) is niet te verenigen dat zij een hoger beroepsprocedure doorzet, terwijl de partijen tussen wie een geschil bestond, hebben berust in de uitspraak van de rechtbank.

6.2 De grieven van OPTA met betrekking tot WPS treffen geen doel. Het door de rechtbank toegepaste (noodzakelijkheids)criterium is juist. WPS is geen noodzakelijke voorwaarde voor CPS, zodat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat OPTA niet bevoegd is bij geschilbesluit regels te stellen inzake WPS.

6.3 KPN heeft naar voren gebracht dat de door OPTA opgelegde verplichting tot verruiming van de PCN-check inmiddels is ontwikkeld en geïmplementeerd en dat KPN geen belang meer heeft bij het bestrijden van de rechtmatigheid van deze verplichting. Gelet hierop trekt KPN haar beroepsgronden met betrekking tot PCN-check in, zodat het College de zaak in zoverre zelf kan afdoen indien het de aangevallen uitspraak zou vernietigen.

6.4 Ter zitting van 8 maart 2006 heeft KPN gemotiveerd betoogd dat Versatel ten onrechte als partij tot het geding is toegelaten en dat het College geen acht zou moeten slaan op de door Versatel aangevoerde argumenten.

7. De positie van Versatel

7.1 In hetgeen KPN ter zitting van 8 maart 2006 heeft aangevoerd ziet het College geen grond voor het oordeel dat Versatel ten onrechte als partij is toegelaten. Indien het College de aangevallen uitspraak zou vernietigen op de grond dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat OPTA niet bevoegd is bij geschilbesluit regels te stellen inzake WPS, kan het de zaak terugwijzen naar de rechtbank of de door KPN bij de rechtbank ingestelde beroepen zelf beoordelen. In het laatste geval heeft Versatel er zonder meer belang bij, haar standpunt over de door KPN aangevoerde beroepsgronden bij het College onder de aandacht te kunnen brengen.

7.2 Het vorenstaande laat evenwel onverlet dat, zoals KPN terecht heeft aangevoerd, de door artikel 8:26 Awb geboden mogelijkheid als partij aan een geding deel te nemen blijkens de wetsgeschiedenis niet is bedoeld voor belanghebbenden die zelf (hoger) beroep hadden kunnen instellen, maar dat niet hebben gedaan. Versatel heeft geen hoger beroep ingesteld tegen de rechtbankuitspraak. Gelet hierop kunnen door haar aangevoerde argumenten die in wezen strekken ten betoge dat het oordeel van de rechtbank over de bevoegdheid van OPTA onjuist is, niet worden betrokken in de onderhavige hoger beroepsprocedure. Deze argumenten had Versatel alleen aan het College kunnen voorleggen door zelf hoger beroep in te stellen.

7.3 Gelet op het voorafgaande en gezien de uitkomst van de beoordeling van het hoger beroep van OPTA bestaat geen aanleiding het standpunt van Versatel weer te geven of te beoordelen.

8. De beoordeling van het hoger beroep

8.1 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat OPTA geen (proces)belang heeft bij het door haar ingestelde hoger beroep. Een bestuursorgaan heeft in beginsel (proces)belang bij het instellen van hoger beroep tegen een rechtbankuitspraak waarbij zijn besluit wordt vernietigd. Het College ziet geen aanleiding in het onderhavige geval een uitzondering op deze hoofdregel te maken.

8.2 Bij het beantwoorden van de vraag of OPTA bevoegd is regels te stellen inzake WPS moet in de eerste plaats acht worden geslagen op de tekst van de wet. Ten tijde hier van belang was OPTA ingevolge artikel 6.9, eerste en tweede lid, juncto artikel 6.3 Tw (oud) bevoegd op verzoek van een aanbieder bij geschilbesluit regels te stellen inzake - kort gezegd - bijzondere toegang. Bijzondere toegang is in artikel 1.1, aanhef en onder j, Tw (oud) omschreven als toegang tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste gebruikers worden aangeboden.

Tussen partijen is niet in geschil en ook voor het College staat vast dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak terecht heeft geoordeeld dat WPS een informatiedienst is en geen vorm van bijzondere toegang. Het geschil spitst zich toe op de vraag of een redelijke uitleg van artikel 6.9, eerste lid, Tw (oud) met zich brengt dat KPN niettemin verplicht is WPS aan te bieden. In dat geval is OPTA ingevolge artikel 6.9, eerste en tweede lid, juncto artikel 6.3 Tw (oud) bevoegd bij geschilbesluit regels te stellen met betrekking tot WPS.

8.3 Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank, daargelaten of het door haar geformuleerde algemene criterium in alle gevallen tot een aanvaardbare uitkomst leidt, terecht geoordeeld dat OPTA niet bevoegd is bij geschilbesluit regels te stellen inzake WPS, zodat de aangevallen uitspraak in zoverre kan worden bevestigd. Het College overweegt in dit verband het volgende.

Zoals de rechtbank in de aangevallen uitspraak terecht heeft overwogen, is WPS niet de enige mogelijkheid om de voor CPS-beschakelingen benodigde nummerinformatie te verkrijgen. Een aanzienlijk aantal CPS-beschakelingen komt immers tot stand zonder WPS. Bovendien heeft KPN aangevoerd dat een meerderheid van de CPS-aanbieders niet of nauwelijks gebruikmaakt van CPS en dat tot deze groep ook CPS-aanbieders behoren die zich (mede) op de zakelijke markt richten, hetgeen door OPTA niet wezenlijk is weersproken.

Gezien de mate waarin CPS-aanbieders gebruikmaken van WPS, kan naar het oordeel van het College niet worden staande gehouden dat WPS essentieel is om het recht op bijzondere toegang ten behoeve van CPS te kunnen effectueren en dat WPS om die reden geacht moet worden deel uit te maken van de bijzondere toegangsdienst CPS. Dat een aantal CPS-aanbieders gebruikmaakt van WPS, dat de mogelijke alternatieven voor het gebruik van WPS voor deze aanbieders wellicht (veel) minder aantrekkelijk zijn en dat hun concurrentiepositie nadelig kan worden beïnvloed indien KPN WPS niet zou aanbieden, maakt dit niet anders.

8.3.1 Met OPTA is het College van oordeel dat artikel 6.9 Tw (oud) zodanig moet worden uitgelegd dat recht wordt gedaan aan de doelstelling van deze bepaling. Dit impliceert evenwel niet dat OPTA bevoegd is bij geschilbesluit regels te stellen inzake WPS, zonder dat de tekst van artikel 6.9, eerste en tweede lid, juncto artikel 6.3 Tw (oud) hiervoor een basis biedt. Een andersluidend oordeel zou de in artikel 6.9, eerste lid, Tw (oud) neergelegde verplichting te voldoen aan redelijke verzoeken om bijzondere toegang en de in artikel 1.1, aanhef en onder j, Tw (oud) opgenomen definitie van het begrip bijzondere toegang te ver oprekken.

8.4 OPTA heeft terecht aangevoerd dat de rechtbank zonder enige motivering is overgegaan tot vernietiging van de besluiten op bezwaar en herroeping van het primaire besluit, voorzover deze besluiten betrekking hebben op de zogenoemde PCN-check. Een dergelijke motivering had naar het oordeel van het College niet achterwege mogen blijven, aangezien uit de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot WPS niet zonder meer volgt dat de besluiten van OPTA (ook) op het punt van de PCN-check niet in stand kunnen blijven. OPTA heeft in dit verband gesteld dat de PCN-check geen deel uitmaakt van WPS.

Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen, voorzover de rechtbank de beslissingen op bezwaar op het punt van de PCN-check heeft vernietigd en het primaire besluit op dit punt heeft herroepen.

Aangezien KPN haar beroepsgronden met betrekking tot de PCN-check heeft ingetrokken (zie § 6.3 van deze uitspraak), staan deze beroepsgronden niet meer ter beoordeling. Tot het nemen van nadere beslissingen op het punt van de PCN-check bestaat dan ook geen aanleiding.

8.5 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak op het punt van de PCN-check moet worden vernietigd en voor het overige kan worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep acht het College geen termen aanwezig.

9. De beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak, voorzover de rechtbank de beslissingen op bezwaar van 27 april 2004 en 4 mei 2004

van OPTA op het punt van de PCN-check heeft vernietigd en voorzover de rechtbank het primaire besluit van 4 november

2003 van OPTA op dit punt heeft herroepen;

- bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.