College van Beroep voor het bedrijfsleven, 04-04-2006, AW5689, AWB 04/809

AWB 04/809 4 april 2006

27353 Kaderwet EZ-subsidies

Besluit subsidies regionale investeringsprojecten

Hanos Heerenveen B.V., te Apeldoorn, appellante,

gemachtigde: mr. K.D. Meersma, advocaat te Amsterdam,

tegen

de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder,

gemachtigde: mr. K.M. Bresjer, werkzaam bij verweerders ministerie.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 1 oktober 2004, bij het College binnengekomen op 4 oktober 2004, beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op haar bezwaar door verweerder.

Bij faxbericht van 29 oktober 2004 heeft verweerder het College zijn beslissing op bezwaar van dezelfde datum doen toekomen. Bij dit besluit heeft verweerder de bezwaren tegen het afwijzen van een subsidieaanvraag op grond van het Besluit subsidies regionale investeringsprojecten 2000 (hierna: BSRI 2000) dat is gebaseerd op de Kaderwet EZ-subsidies ongegrond verklaard.

Bij brief van 10 december 2004 heeft appellante de gronden van het beroep aangevuld.

Bij brief van 13 januari 2005 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.

Op 21 februari 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij gemachtigden van partijen zijn verschenen. Aan de zijde van appellante is tevens verschenen A, financieel directeur van appellante. Aan de zijde van verweerder is tevens verschenen B.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Het BSRI 2000 luidde ten tijde hier van belang als volgt:

"Artikel 1

1. In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

b. project: een technisch, functioneel en in de tijd samenhangend geheel van investeringen in duurzame bedrijfsuitrusting al dan niet in combinatie met grond of bedrijfsgebouwen;

c. vestigingsproject: een project, niet zijnde een uitbreidingsproject, inhoudende het stichten van:

1°. een industrieel bedrijf,

2°. een stuwend dienstverlenend bedrijf, hoofdkantoor of laboratorium,

3°. een stuwend toeristisch bedrijf;

(…)

h. stuwend dienstverlenend bedrijf: een dienstverlenend bedrijf, niet zijnde een toeristisch bedrijf of een bedrijf waarvan de activiteiten grotendeels bestaan uit het bieden van accommodatie aan congresgangers, dat naar zijn aard niet aan enige plaats gebonden is, dat de economische ontwikkeling van de regio van vestiging stimuleert en waarvan de afnemers in overwegende mate gevestigd zijn buiten de regio waarin het is of zal worden gevestigd;

(…)

Artikel 2

1. Onze Minister verstrekt op aanvraag subsidie aan de ondernemer die een project tot stand brengt in een bij ministeriële regeling aangewezen gemeente of deel van een gemeente.

(…)"

"Tot de categorie stuwende dienstverlenende bedrijven, gedefinieerd in onderdeel h, worden die dienstverlenende bedrijven gerekend die naar hun aard niet aan enige vestigingsplaats zijn gebonden en waarvoor dus een keuze tussen een aantal reële vestigingsplaatsen bestaat. Bovendien dienen, blijkend uit de vestigingsplaats van het merendeel van de afnemers, de activiteiten zich in overwegende mate uit te strekken tot buiten de betrokken regio en dient van het bedrijf een stimulerende werking op de betrokken regio uit te gaan.

Bij verzorgende dienstverlenende bedrijven zal de vestigingsplaatskeuze voor een belangrijk deel bepaald worden door de nabijheid van de klantenkring. Deze categorie van dienstverlenende bedrijven voldoet derhalve niet aan bovenbedoelde criteria en valt buiten de werkingssfeer van dit besluit. Hieronder volgt een, overigens niet limitatieve, opsomming van categorieën van verzorgende dienstverlenende bedrijven:

– (…)

– tussenpersonen in handel, met uitzondering van landelijk werkende distributiecentra

– detailhandel, met uitzondering van postorderbedrijven; (…)"

"Artikel 1:

1. Ondernemingen die van de toepassing van het Besluit subsidies regionale investeringsprojecten 2000 zijn uitgesloten zijn ondernemingen die behoren tot:

a. sectoren van de productie van landbouwproducten;

b. sectoren van de productie van visserij- of aquacultuurproducten;

c. het spoorweg- en luchtvervoer, het vervoer over de binnenwateren en het zeevervoer.

2. Ondernemingen die slechts van de toepassing van het Besluit subsidies regionale investeringsprojecten 2000 zijn uitgesloten voor zover niet wordt voldaan aan de toepasselijke communautaire regels inzake overheidssteun zijn ondernemingen die behoren tot:

a. sectoren van de verwerking en de afzet van landbouwproducten;

b. sectoren van de verwerking en de afzet van visserij- of aquacultuurproducten;

c. het wegvervoer;

(…)"

"In artikel 1 van de vigerende regeling zijn sectoren waarvoor specifieke communautaire regels gelden uitgesloten van het toepassingsbereik van het besluit. Dit gaat verder dan noodzakelijk is. Het is wenselijk, de – zij het beperkte – ruimte die de communautaire regelgeving met betrekking tot deze sectoren biedt, alsnog te benutten.

Binnen de vervoersector kan daarbij bijvoorbeeld worden gedacht aan bedrijven die investeren in distributiecentra zoals de groothandel, industriële bedrijven en transportbedrijven. Hierbij geldt de beperking, dat investeringen van deze bedrijven in vervoermiddelen die niet permanent op de bedrijfslocatie aanwezig zijn niet voor subsidiëring in aanmerking komen.

Voorts is het beleidsmatig gewenst, de thans conform bijlage 1 van het EG-verdrag van het toepassingsbereik van het besluit uitgesloten sectoren gedeeltelijk onder de werkingssfeer van het besluit terug te brengen. Deze sectoren dragen in belangrijke mate bij in de economische structuurversterking van de regio’s en gemeenten waarop het besluit van toepassing is.

Hierbij gaat het in hoofdzaak om industriële landbouwbedrijven die primaire producten verwerken waarvoor voldoende afzetmogelijkheden bestaan.

(…)."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij aangetekende brief van 29 april 2003 heeft appellante bij verweerder een aanvraag voor subsidie ingediend in het kader van het BSRI 2000 ten behoeve van een investering van ruim 10 miljoen euro. De aanvraag heeft betrekking op de vestiging van Hanos Heerenveen B.V. in Heerenveen. Blijkens de projectomschrijvingen behelzen de ondernemingsactiviteiten van deze vestiging een (bezorgende en zelfbedienings)groothandel, interne distributie van accijnsgoederen en een kerstpakkettendienst.

- Bij brief van 19 februari 2004 heeft verweerder appellante laten weten, dat appellantes bedrijf niet voldoet aan de criteria van een stuwend dienstverlenend bedrijf in de zin van het BSRI 2000 en de bereidheid uitgesproken te onderzoeken of het project is aan te merken als een vestigingsproject van een landelijk werkend distributiecentrum.

- Bij brief van 10 maart 2004 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen het in de brief van 19 februari 2004 vervatte oordeel van verweerder dat haar bedrijf niet is aan te merken als een stuwend dienstverlenend bedrijf. Dit bezwaarschrift is bij brief van 27 augustus 2004 ingetrokken.

- Bij besluit van 28 april 2004 heeft verweerder de aanvraag afgewezen. Aan de afwijzing is ten grondslag gelegd dat appellantes bedrijf niet voldoet aan de criteria van een stuwend dienstverlenend bedrijf in de zin van het BSRI 2000, omdat de activiteiten van het bedrijf in overwegende mate bestaan uit groothandel en niet uit dienstverlening. De activiteiten in de nieuwe vestiging, te weten de centrale distributieactiviteiten voor gedistilleerde dranken en de activiteiten voor de kerstpakketten, kunnen niet worden gekwalificeerd als landelijk werkende distributie centra. De investeringen vormen één geheel met de investeringen ten behoeve van de groothandelsactiviteiten, en zijn niet de hoofdactiviteit van het bedrijf. Zij kunnen niet worden gekwalificeerd als een project als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, BSRI 2000.

- Bij brief van 19 mei 2004 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen dit besluit.

- Op 17 augustus 2004 is appellante op haar bezwaren gehoord.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard en daaraan het volgende ten grondslag gelegd. Het aangevraagde project behelst geen dienstverlening en kan daarom niet worden aangemerkt als vallend onder de reikwijdte van het BSRI 2000. De activiteiten van het bedrijf bestaan hoofdzakelijk uit de distributie van goederen en een groothandel.

Verweerder is van opvatting dat in geval van een distributiecentrum slechts sprake is van dienstverlening als daar goederen van derden worden gedistribueerd in opdracht van derden. In het geval distributie plaatsvindt ten behoeve van het eigen bedrijf in het kader van de verkoop van eigen goederen, is geen sprake van dienstverlening aan derden. Aangezien vanuit de vestiging Heerenveen alleen goederen worden gedistribueerd die van appellante zelf zijn, is verweerder van mening dat de distributieactiviteiten niet op zich kunnen vallen onder artikel 1, eerste lid, onder h, BSRI 2000. De omstandigheid dat in de toelichting op het BSRI 2000, en in de toelichting op de wijziging van de Uitvoeringsregeling een distributiecentrum wordt genoemd als mogelijk subsidiabel project is niet beslissend. Uit de toelichting op het BSRI 2000 volgt dat landelijk werkende distributiebedrijven niet worden beschouwd als verzorgend dienstverlenend. Dit betekent dat een dergelijk bedrijf in beginsel stuwend dienstverlenend is. Dit moet echter in het concrete geval nog wel worden getoetst, omdat niet alle distributiebedrijven dienstverlenend zijn.

Verweerder concludeert dat de activiteiten in het kader van de distributie van goederen onlosmakelijk deel uitmaken van de groothandelactiviteiten. Uit de tekst van het BSRI 2000 moet worden afgeleid dat handel buiten de reikwijdte van het BSRI 2000 valt, aangezien het BSRI 2000 slechts dienstverlening en productie van goederen noemt als subsidiabele activiteiten. In de toelichting is weliswaar opgenomen dat detailhandel een verzorgende dienstverlenende activiteit is, maar dit is een vergissing, aangezien detailhandel niet als dienstverlening kan worden gekwalificeerd, omdat het niet betreft het tegen betaling verlenen van diensten aan derde.

Evenmin kan uit de toelichting bij de gewijzigde Uitvoeringsregeling worden afgeleid dat groothandel in aanmerking komt voor subsidie. De toelichting noemt de groothandel slechts als voorbeeld van een bedrijf dat een distributiecentrum zou kunnen stichten.

Ten aanzien van het bezwaar dat in de loop van de procedure ter voorbereiding van de primaire beslissing verwachtingen zijn gewekt, is verweerder onder verwijzing naar de gevoerde correspondentie van opvatting dat de betrokken medewerkers van het ministerie steeds een voorbehoud hebben gemaakt. Er zijn geen toezeggingen gedaan en er is ook uitdrukkelijk op gewezen dat dit niet werd gedaan.

Met betrekking tot de lengte van de procedure merkt verweerder op dat formeel de aanvraag pas compleet was op 8 december 2003, aangezien nog nadere gegevens nodig waren. Daarna is voortvarend te werk gegaan. Omdat niet meteen duidelijk was dat de aanvraag paste binnen de kaders van het BSRI 2000, was betrokkenheid van meer disciplines binnen het ministerie nodig ten einde te komen tot een zorgvuldige besluitvorming. Daardoor is weliswaar de beslistermijn van dertien weken overschreden, maar de omstandigheden rechtvaardigen deze overschrijding.

4. Het standpunt van appellante

Appellante is van mening dat verweerder ten onrechte heeft aangenomen dat groothandel niet valt onder het begrip dienstverlening, zoals dat wordt gehanteerd in het BSRI 2000. In het BSRI 2000 is het begrip ‘dienstverlening’ niet gedefinieerd. Uit de toelichting bij het BSRI 2000 leidt appellante af dat detailhandel wordt gekwalificeerd als dienstverlening in de zin van het BSRI 2000. Gelet daarop ziet appellante niet in dat groothandel geen dienstverlening zou kunnen zijn. Het argument van verweerder dat detailhandel per abuis in de toelichting terecht is gekomen, wijst appellante van de hand.

Voorts wijst appellante erop dat in 2002 een verruiming heeft plaatsgevonden van het toepassingsbereik, waardoor ondernemingen die zich toeleggen op de afzet van landbouw-, visserij- of aquacultuurproducten eveneens in aanmerking komen voor subsidie op grond van het BSRI 2000. Die afzet zal meestal via de groothandel verlopen, zodat daarmee expliciet is gemaakt dat groothandel dienstverlening is in de zin van het BSRI 2000.

Uit de toelichting bij de Wijzigingsregeling blijkt verder dat binnen de vervoerssector subsidie mogelijk wordt gemaakt voor het oprichten van distributiecentra, zoals van groothandel. Ook daaruit blijkt dat groothandel niet is uitgesloten.

Appellante heeft desgevraagd een lijst gekregen van bedrijven die subsidie hebben gekregen op grond van het BSRI 2000 en heeft vastgesteld dat daarop een bedrijf voorkomt dat net als appellante producten verkoopt.

Appellante wijst erop dat al uit de aanvraag en de bijlagen daarbij duidelijk was dat appellante een groothandel heeft. Desondanks is de aanvraag niet onmiddellijk op die grond afgewezen, maar heeft verweerder vragen gesteld die met dit aspect van de aanvraag geen relatie hadden. Appellante heeft uiteindelijk 52 weken op het primaire besluit moeten wachten hoewel verweerder op grond van de wettelijke termijn in het BSRI 2000 gehouden was binnen dertien weken na ontvangst van de aanvraag te beslissen.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Het beroep is oorspronkelijk gericht tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op het bezwaar van appellante tegen de afwijzing van de aanvraag om subsidie voor de vestiging van het bedrijf van Hanos Heerenveen B.V. in Heerenveen. Op grond van artikel 6:20, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt het beroep geacht mede te zijn gericht tegen de hangende het beroep door verweerder alsnog genomen beslissing op dit bezwaar van 29 oktober 2004 aangezien bij dit besluit niet aan het bezwaar van appellante is tegemoetgekomen.

Niet gebleken is dat appellante nog een afzonderlijk belang heeft bij een beoordeling van het beroep, gericht tegen het niet tijdig nemen van het besluit. Dat beroep moet derhalve wegens het ontvallen van procesbelang niet-ontvankelijk worden verklaard.

De beoordeling richt zich verder op het besluit van 29 oktober 2004.

5.2 Hetgeen partijen verdeeld houdt, stelt het College voor de vraag of verweerder op juiste gronden heeft beslist dat het onderhavige project niet is aan te merken als een vestigingsproject in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, tweede onderdeel, BSRI 2000. Een zodanig vestigingsproject is een project dat bestaat uit het stichten van een stuwend dienstverlenend bedrijf.

Het College stelt vast dat niet in geschil is dat het onderhavige project tot onderwerp heeft het vestigen van een bedrijf(sgebouw), waarin en van waaruit de opslag en distributie van accijnsgoederen, een zogenaamde kerstpakkettendienst en een groothandel van (horeca)producten plaatsvindt.

Naar het oordeel van het College heeft verweerder op goede gronden aangenomen dat het project het stichten van een bedrijf betreft dat groothandel in eigen goederen drijft. De opslag en distributie van accijnsgoederen vindt plaats ten behoeve van de interne bedrijfsvoering van appellante. De kerstpakkettendienst is een nevenactiviteit gedurende enkele maanden van het jaar, die niet afdoet aan bovenomschreven bedrijfskarakter.

De vraag of bedoelde groothandel kan worden aangemerkt als een dienstverlenend bedrijf in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, tweede onderdeel, BSRI 2000, beantwoordt het College ontkennend, waartoe het als volgt overweegt.

Handel en dienstverlening zijn twee te onderscheiden functies in het economisch verkeer. Anders dan bij handel staat bij dienstverlening centraal een verrichting die niet is gericht op het produceren van een stoffelijke zaak of het toevoegen van waarde aan eigen goederen. Rechtens is de dienst voorwerp van de beoogde transactie en niet een goed. Tekst noch strekking van het BSRI 2000 bevatten aanknopingspunten voor het oordeel dat met de term "dienstverlenend bedrijf" is beoogd af te wijken van vorenbedoeld onderscheid en mede zou zijn bedoeld een bedrijf voor de afzet van eigen goederen. Dat de handel een bijdrage levert aan de distributie van goederen van de producent naar de eindgebruiker en in zoverre ook een bemiddelende functie heeft, kan niet tot een ander oordeel leiden. Centraal bij handel is de levering van goederen en niet het verlenen van een dienst.

Waar in de toelichting op het BSRI 2000 als voorbeeld voor verzorgende dienstverlenende bedrijven onder meer is genoemd detailhandel, moet het ervoor worden gehouden dat dit voorbeeld is genoemd om het begrip 'stuwend' af te bakenen van het begrip 'verzorgend'. Immers, gelet op het voorgaande is detailhandel te onderscheiden van dienstverlening. Naar het oordeel van het College biedt daarom ook de toelichting onvoldoende aanleiding om tot een van de normale betekenis afwijkende interpretatie van het begrip 'dienstverlenend' als bedoeld in artikel 1 BSRI 2000 te komen.

Ook uit de door appellante aangehaalde passage in de toelichting op de wijziging van de van Uitvoeringsregeling BSRI 2000 kan naar het oordeel van het College niet worden afgeleid dat de vestiging van een groothandel valt binnen de reikwijdte van het BSRI 2000. Ten eerste kunnen tekst noch toelichting van de Uitvoeringsregeling BSRI 2000 afbreuk doen aan de tekst van het BSRI 2000 zelf, zoals hiervoor uitgelegd. Daarbij komt dat noch in de uitvoeringsregeling zelf, noch in de toelichting daarop, expliciet is bepaald dat de afzet van bijvoorbeeld landbouwproducten en de groothandel voor subsidie op grond van het BSRI 2000 in aanmerking komen. Strekking is de sectoren landbouw en wegvervoer niet (meer) van het toepassingsbereik van het BSRI 2000 uit te sluiten. Daarmee staat niet vast dat een project van een bedrijf uit de genoemde sectoren subsidiabel is. Hiervoor is immers bepalend of sprake is van een project als genoemd in artikel 1 BSRI 2000.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het onderhavige project niet kan worden aangemerkt als 'dienstverlenend' in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, tweede onderdeel, BSRI 200, zodat geen sprake is van een project dat in aanmerking komt voor subsidieverstrekking op grond van artikel 2 BSRI 2000.

Appellante heeft ter zitting nog aangevoerd dat op de website van www.subsidieshop.nl van het Ministerie van Economische Zaken de indruk wordt gewekt dat handelsbedrijven wel in aanmerking komen voor subsidie op grond van het BSRI. De site bevat een zogenaamde subsidiezoeker aan de hand waarvan een potentiële investeerder kan onderzoeken of een investeringsproject voor subsidie in aanmerking komt. Het College overweegt dienaangaande dat de omstandigheid dat een potentiële investeerder door de subsidiezoeker wellicht op het verkeerde been kan worden gezet niet ertoe kan leiden dat de weigering van subsidie op grond van hetgeen in het BSRI is bepaald, onrechtmatig zou zijn. De op de website gegeven informatie kan naar haar aard geen grondslag bieden voor subsidieverlening in afwijking van de tekst van het BSRI 2000.

5.3 Voor zover appellante met haar verwijzing naar de omstandigheid dat verweerder op grond van het BSRI 1997 en BSRI 2000 wel subsidie heeft verleend voor projecten van Medtronic en LIDL, een beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft gedaan, overweegt het College dat dit beroep geen doel treft.

Verweerder heeft onweersproken verklaard dat aan Medtronic subsidie is verleend voor de vestiging van een distributiecentrum annex kantoorgebouw voor distributie van medische instrumenten aan afnemers en het leveren van vertaaldiensten en financiële diensten aan de andere Europese vestigingen van Medtronic. Het bedrijf van Medtronic is niet aan te merken als (groot)handel. Gelet hierop is niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van gelijke situaties als door appellante gesteld.

Wat betreft de subsidie die aan LIDL voor een landelijk werkend distributiecentrum is verstrekt op grond van het BSRI 1997, heeft verweerder ter zitting verklaard dat bedoelde beslissing achteraf bezien ten onrechte is verleend. De vraag of de goederen in opdracht van een derde of ten behoeve van het eigen bedrijf werden gedistribueerd is destijds niet aan de orde geweest. Gelet hierop is de conclusie dat de subsidieverlening aan LIDL door verweerder op een fout berust. Het gelijkheidsbeginsel strekt niet zover dat verweerder genoopt zou zijn tot herhaling van een zodanige, door hem bij nader inzien onjuist geachte, toepassing van de wettelijke voorschriften.

5.4 Met betrekking tot de duur van de aanvraagprocedure stelt het College vast dat verweerder de beslistermijn van artikel 9 BSRI 2000, inhoudende dat binnen dertien weken na ontvangst van de aanvraag wordt beslist, ruimschoots heeft overschreden. De lange behandelingsduur van het verzoek van appellante levert echter geen strijd op met artikel 3:2 Awb. Deze bepaling ziet niet op tijdigheid van bestuurlijke besluitvorming, en maakt evenmin dat het besluit dat is genomen na afloop van deze termijn anderszins onrechtmatig is. De Awb verbindt, anders dan de mogelijkheid een rechtsmiddel aan te wenden tegen het niet tijdig nemen van een besluit, geen rechtsgevolg aan het niet tijdig beslissen op een aanvraag of bezwaarschrift. Vaststaat dat appellante van de mogelijkheid als voorzien in artikel 6:2, aanhef en onder b, Awb geen gebruik heeft gemaakt.

5.5 Uit het vorenstaande volgt dat het beroep tegen het besluit van 29 oktober 2004 ongegrond moet worden verklaard.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

6. De beslissing

Het College:

– verklaart het beroep niet-ontvankelijk, voor zover ingesteld tegen het niet nemen van een besluit door verweerder;

– verklaart het beroep tegen het besluit van 29 oktober 2004 ongegrond.