College van Beroep voor het bedrijfsleven, 18-01-2006, AV0524, AWB 04/1178

AWB 04/1178 18 januari 2006

15300 Telecommunicatiewet

KPN Telecom B.V., te Den Haag (hierna: KPN), appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 16 november 2004 in het geding tussen

KPN

en

de Onafhankelijke Post en Telecommunicatieautoriteit, (hierna: OPTA),

waaraan als derde partij deelnam:

VersaPoint N.V., te Amsterdam (hierna: Versapoint).

Gemachtigde van KPN: mr. B.J.H. Braeken, advocaat te Amsterdam.

Gemachtigde van OPTA: mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag.

Gemachtigde van Versapoint: mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam.

1. De procedure

KPN heeft bij brief van 28 december 2004, op diezelfde dag bij het College ingekomen, beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank van 16 november 2004 (TELEC 02/757-HRK) op het beroep van KPN tegen een besluit van OPTA van 12 februari 2002. Bij dit besluit heeft OPTA beslist op het bezwaar van KPN tegen het besluit van 9 maart 2001, waarbij OPTA op grond van artikelen 6.9 juncto 6.3 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) uitspraak heeft gedaan in een geschil tussen KPN en Versapoint.

Bij brief van 7 februari 2005 heeft KPN de gronden van haar hoger beroep ingediend.

Bij brief van 9 februari 2005 is Versapoint in de gelegenheid gesteld als partij deel te nemen aan de behandeling van het hoger beroep. Bij brief van 17 februari 2005 heeft Versapoint te kennen gegeven van deze gelegenheid gebruik te maken.

Bij brief van 22 maart 2005 heeft OPTA een reactie op het beroepschrift ingediend.

Bij brief van 21 april 2005 heeft OPTA een verzoek ingediend om beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), ten aanzien van bepaalde stukken waarvoor ook de rechtbank deze beperking had toegestaan.

Bij beschikking van 29 april 2005 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van deze stukken gerechtvaardigd is te achten.

Bij brieven van 2 mei 2005 hebben KPN en Versapoint aangegeven erin toe te stemmen dat het College mede op grond van de betrokken vertrouwelijke stukken zal beslissen.

Op 19 augustus 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Artikel 4 van de per 25 juli 2003 ingetrokken Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (Pb 1997, L 199, blz. 32; hierna: Interconnectierichtlijn) luidde, voorzover van belang, als volgt:

“Rechten en plichten met het oog op interconnectie

(…)

2. De organisaties die gerechtigd zijn openbare telecommunicatienetwerken en algemeen beschikbare telecommunicatiediensten als vermeld in bijlage I te verstrekken en die een aanmerkelijke macht op de markt hebben, dienen te voldoen aan alle redelijke verzoeken om toegang tot het netwerk ook op andere punten dan de aansluitpunten die aan de meeste eindgebruikers worden aangeboden.”

“Bijzondere netwerktoegang

1. De nationale regelgevende instanties zorgen ervoor dat de organisaties met een aanmerkelijke macht op de markt voor het aanbieden van telefoondiensten over vaste openbare telefoonnetwerken redelijke verzoeken van organisaties die telecommunicatiediensten aanbieden, om toegang tot het vaste openbare telefoonnet op andere netwerkaansluitpunten dan de in bijlage II, deel 1, genoemde aansluitpunten, in behandeling nemen. Deze verplichting mag alleen worden beperkt van geval tot geval en als er technische en economisch levensvatbare alternatieven voor de gevraagde bijzondere toegang voorhanden zijn en wanneer de gevraagde toegang niet in een redelijke verhouding staat tot de beschikbare middelen om aan het verzoek te voldoen.

(…)

4. De nationale regelgevende instanties mogen te allen tijde op eigen initiatief maatregelen nemen als zulks gerechtvaardigd is om daadwerkelijke mededinging en/of interoperabiliteit van diensten te waarborgen, en doen zulks indien een van beide partijen daarom verzoekt, teneinde niet-discriminerende voorwaarden vast te stellen die voor beide partijen billijk en redelijk, en voor de gebruikers het meest voordelig zijn.”

“Artikel 2

Definities

In deze verordening wordt verstaan onder:

(…)

h) "collocatie": het leveren van fysieke ruimte en technische faciliteiten, nodig om het installeren en aansluiten van de betreffende apparatuur van een ontvanger onder redelijke voorwaarden mogelijk te maken (…)

i) "bijbehorende faciliteiten": de faciliteiten die behoren bij het verlenen van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, met name collocatie, aansluitingskabels en de relevante informatietechnologiesystemen, waartoe een ontvanger toegang moet hebben om onder billijke concurrentievoorwaarden de diensten te kunnen verlenen.

Artikel 3

Verlening van ontbundelde toegang

(…)

2. Per 31 december 2000 willigen de aangemelde exploitanten elk redelijk verzoek van een ontvanger om ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerk en bijhorende faciliteiten in, onder transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden. Een verzoek kan alleen worden afgewezen op grond van objectieve criteria die betrekking hebben op de technische haalbaarheid of de noodzaak om de integriteit van het netwerk te handhaven. In geval van weigering van toegang, kan de benadeelde partij de zaak ter beslechting volgens de procedures van artikel 4, lid 5, voorleggen. De aangemelde exploitanten leveren aan de ontvangers faciliteiten die gelijkwaardig zijn aan die welke zij aan hun eigen diensten of hun geassocieerde ondernemingen leveren, en dit volgens dezelfde voorwaarden en binnen dezelfde termijnen.

Artikel 4

Toezicht door de nationale regelgevende instanties

(…)

5. Geschillen tussen ondernemingen in verband met kwesties die onder deze verordening vallen, worden beslecht volgens de overeenkomstig richtlijn 97/33/EG vastgestelde nationale procedures en worden met spoed en op snelle, billijke en transparante wijze afgedaan.”

“Artikel 1.1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

j. bijzondere toegang: toegang tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste gebruikers worden aangeboden;

(…)

Artikel 6.1

1. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten in Nederland, die daarbij de toegang tot netwerkaansluitpunten van eindgebruikers controleren, dragen zorg voor de interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken teneinde te verzekeren dat de daarop aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren.

(…)

6. Onverminderd het derde en vierde lid, dient ter uitvoering van het eerste (…) lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere daar bedoelde aanbieders in onderhandeling te treden om te komen tot overeenkomsten op basis waarvan de interconnectie tot stand komt. (…)

Artikel 6.3

1. Indien aanbieders geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, tot stand brengen, kan het college op aanvraag van een of meer van hen, de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden. (…)

2. Geschillen tussen bij interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 betrokken aanbieders met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen hen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het bepaalde bij of krachtens deze wet, worden op aanvraag van een of meer van de betrokken aanbieders door het college beslecht. In het geval het college van oordeel is dat er sprake is van strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet kan hij ter beëindiging van deze situatie regels vaststellen die tussen de aanbieders zullen gelden. In voorkomende gevallen treden bedoelde regels in de plaats van de tot dan toe bestaande verbintenissen.

(…)

Artikel 6.4

1. De aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten, (…) die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken of de vaste openbare telefoondienst, (…) beschikken over een aanmerkelijke macht worden als zodanig aangewezen door het college.

(…)

Artikel 6.9

1. Aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang

2. De artikelen 6.2, 6.3 en 6.5 zijn van overeenkomstige toepassing (…)

5. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld inzake de tot stand te brengen bijzondere toegang. Deze regels kunnen onderscheiden zijn naar verschillende vormen van bijzondere toegang.”

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Op 30 juni 2000 hebben KPN en Versapoint een raamovereenkomst gesloten terzake van door KPN aan Versapoint te leveren diensten, waaronder collocaties.

- Op 5 juli 2000 heeft Versapoint een met deze overeenkomst verband houdend geschil bij OPTA aanhangig gemaakt.

- Op 9 maart 2001 heeft OPTA een besluit genomen inzake het geschil tussen Versapoint en KPN.

- Op 20 april 2001 heeft KPN bezwaar gemaakt tegen het besluit van 9 maart 2001.

- Bij besluit van 12 februari 2002 heeft OPTA het bezwaar van KPN gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard. Hetgeen in het besluit van 9 maart 2001 door OPTA onder de letters f tot en met i is besloten, is daarbij gewijzigd en luidt thans als volgt:

“f. KPN is het, met inachtneming van de overwegingen van dit besluit, eerst toegestaan aan te vangen met haar Mxstream-dienstverlening 2 weken nadat een door Versapoint uit dezelfde lijst als KPN bestelde fysieke collocatie aan Versapoint is opgeleverd met de in de richtsnoeren collocatie genoemde basisvoorzieningen én nadat KPN Versapoint tijdig de noodzakelijke informatie heeft verstrekt waarmee Versapoint haar eigen voorzieningen ten behoeve van de door haar bestelde fysieke collocaties heeft kunnen realiseren.

g. KPN dient binnen 4 weken na dagtekening van het besluit, en met inachtneming van de overwegingen van dit besluit, Versapoint volledig inzicht te geven in de reeds gemaakte relevante kosten voor het aanpassen van de door Versapoint bestelde centrales ten behoeve van collocatie.

h. KPN dient binnen 4 weken na dagtekening van dit besluit, en met inachtneming van de overwegingen van dit besluit, Versapoint volledig inzicht te geven in de opbouw en omvang van de nog te maken kosten voor het leveren van de door Versapoint bestelde collocaties.

i. KPN dient binnen 4 weken na dagtekening van dit besluit, en met inachtneming van de overwegingen van dit besluit, Versapoint inzicht te geven in de opbouw van de voor collocatie in rekening gebrachte huurprijzen.”

- Op 26 maart 2002 heeft KPN beroep ingesteld tegen het besluit van 12 februari 2002.

- Vervolgens heeft de rechtbank op 16 november 2004 de thans aangevallen uitspraak gedaan.

3. De uitspraak van de rechtbank

In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep, voorzover dat betrekking had op het bestreden besluit ter zake van de heroverweging van de onderdelen f en h van het primaire besluit niet-ontvankelijk verklaard wegens het vervallen van het procesbelang hierbij bij KPN. Het beroep, voorzover dat betrekking had op het verschaffen van inzicht in de kosten zoals omschreven in de onderdelen g en i van het primaire besluit, is gegrond verklaard en het besluit is in zoverre vernietigd. De rechtbank heeft bepaald dat OPTA omtrent het verschaffen van inzicht in de kosten een nieuwe beslissing op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in haar uitspraak is overwogen. Voor het overige is het beroep ongegrond verklaard.

4. Het standpunt van partijen in hoger beroep

4.1 KPN heeft in hoger beroep het volgende aangevoerd.

4.1.1 KPN heeft belang bij haar hoger beroep omdat enkele van haar beroepsgronden door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zijn verworpen. Het instellen van hoger beroep tegen de uitspraak is noodzakelijk teneinde te voorkomen dat in een eventueel (hoger) beroep tegen een nieuwe beslissing op bezwaar wordt uitgegaan van de juistheid van de uitspraak van de rechtbank.

4.1.2 Het geschil betreft volledig ontbundelde toegang, dat wil zeggen dat de ontvanger toegang wordt verleend tot het aansluitnetwerk en dat hij toestemming krijgt voor het gebruik van het volledige frequentiespectrum van de metalen aderparen. De centrale vraag in hoger beroep is of volledig ontbundelde toegang is aan te merken als bijzondere toegang in de zin van artikel 6.9 Tw. Dit artikel vormt de implementatie van met name artikel 4 van de Interconnectierichtlijn en artikel 16 van de Spraakrichtlijn. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, reikte de plicht tot het verschaffen van bijzondere toegang op communautair niveau niet zover dat ook ontbundelde toegang tot het aansluitnet was voorgeschreven.

4.1.3 Door te overwegen dat uit de omstandigheid dat de communautaire wetgeving tot de inwerkingtreding van de Verordening ontbundelde toegang niet wettelijk voorschreef, niet reeds kan worden afgeleid dat ontbundelde toegang dus niet als bijzondere toegang is te kwalificeren, gaat de rechtbank voorbij aan de kern van het betoog van KPN.

De Nederlandse wetgever heeft niet beoogd om verderstrekkende verplichtingen op te leggen dan voorzien in de relevante Europese richtlijnbepalingen. Het uitgangspunt is dat implementatiewetgeving geen verderstrekkende verplichtingen mag opleggen dan is bepaald in de van toepassing zijnde richtlijnen. Aanvullende regels kunnen worden opgenomen voorzover de bedoelde communautaire regelgeving uitdrukkelijk in die mogelijkheid voorziet. Voor het opleggen van verderstrekkende verplichtingen is echter wél vereist dat de Nederlandse wetgever op uitdrukkelijke wijze gebruik maakt van deze mogelijkheid.

Indien de Nederlandse wetgever niet aanwijsbaar het oogmerk heeft gehad om verderstrekkende verplichtingen op te leggen, dient te worden aangesloten bij de Europese richtlijnbepalingen. Een andere interpretatie zou ertoe leiden dat OPTA een bevoegdheid heeft, zonder dat daartoe een uitdrukkelijke wettelijke grondslag bestaat. Dit zou in strijd zijn met het legaliteitsbeginsel. De Nederlandse wetgever heeft ook uitdrukkelijk niet de bedoeling gehad dat OPTA zélf de mogelijkheid zou hebben om aanvullende verplichtingen op te leggen. OPTA beschikt slechts over beperkte discretionaire bevoegdheden en heeft niet de mogelijkheid om algemeen verbindende voorschriften vast te stellen.

4.1.4 Uit de wetsgeschiedenis van artikel 6.9 Tw kan worden afgeleid dat dit artikel uitsluitend strekt tot implementatie van artikel 4, tweede lid, van de Interconnectierichtlijn en artikel 16, eerste lid, van de Spraakrichtlijn. Uit artikel 6.9, vijfde lid, Tw blijkt weliswaar dat de wetgever de mogelijkheid heeft open gehouden dat de Minister nadere regels met betrekking tot bijzondere toegang zou vaststellen, maar van deze mogelijkheid heeft de Minister geen gebruik gemaakt. Uit de wetsgeschiedenis van de Tw blijkt ook dat de Nederlandse wetgever destijds van mening was dat het Europese kader geen, althans weinig, ruimte bood om verdergaande verplichtingen vast te stellen dan al voorzien waren in dit Europese kader.

Ook uit de wetsgeschiedenis van de Wet van 14 september 2001 tot wijziging van de Tw en de Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit ter uitvoering van de Verordening (hierna: Wet ontbundelde toegang), blijkt dat de wetgever van mening was dat OPTA eerst vanaf 31 december 2000 bevoegd werd om toe te zien op (onder meer) de verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven voor ontbundelde toegang. Zo heeft de minister gesteld dat de terugwerkende kracht van het wetsvoorstel er niet toe leidt dat een onbevoegd handelen van OPTA van voor de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel na de inwerkingtreding ervan als bevoegd moet worden beschouwd. De conclusie is dat vóór de inwerkingtreding van de Verordening ontbundelde toegang geen gereguleerde dienst was. KPN was toen niet gehouden om ontbundelde toegang tot het aansluitnet te verschaffen.

4.2 OPTA heeft zich op het volgende standpunt gesteld.

4.2.1 Onder “bijzondere toegang” wordt verstaan: toegang tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste eindgebruikers worden aangeboden. Een verzoek om ontbundelde toegang dient te worden aangemerkt als een verzoek tot bijzondere toegang.

In de memorie van toelichting bij de Tw is het begrip bijzondere toegang nader toegelicht. Bij bijzondere toegang is sprake van twee aanbieders van telecommunicatiediensten, waarbij de ene partij wel en de andere partij geen eigen aansluitnetwerk heeft. Wanneer de laatstgenoemde gebruik wil maken van het netwerk van bijvoorbeeld een aanbieder van openbare telecommunicatienetwerken, vraagt deze speciale voorzieningen, opdat de abonnees van deze netwerken toch de diensten kunnen afnemen van deze dienstaanbieder. Bijzondere toegang is een ruimer begrip dan interconnectie. Bijzondere toegang is noodzakelijk voor het kunnen aanbieden van vele mogelijke diensten. Juist de mogelijkheid van dienstaanbieders die zich exclusief op de ontwikkeling van dergelijke diensten richten, biedt een belangrijke stimulans voor innovatie en ontwikkeling van de telecommunicatiemarkt.

De wetgever heeft bewust gekozen voor het hanteren van het begrip bijzondere toegang als open begrip. Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat het op voorhand bepalen welke verzoeken niet of wel als bijzondere toegang zijn te beschouwen, een remmende werking heeft op de innovatiekracht van marktpartijen.

4.2.2 Een verzoek om ontbundelde toegang dient te worden aangemerkt als een verzoek tot bijzondere toegang. Bij ontbundelde toegang is immers sprake van toegang tot het netwerk op een ander punt dan een netwerkaansluitpunt, te weten toegang tot de hoofdverdeler.

4.2.3 Sinds de inwerkingtreding van de Verordening is KPN verplicht om, op grond van artikel 3, tweede lid, van de Verordening, ontbundelde toegang tot haar aansluitnetwerk te verlenen. Uit artikel 4, vijfde lid, van de Verordening, vloeit voort dat OPTA geschillen in verband met de Verordening dient te beslechten.

Voordien vloeide de relevante bevoegdheid van OPTA voort uit de artikelen 6.9 juncto 6.3 Tw. Weliswaar is het evident dat de communautaire wetgeving ontbundelde toegang destijds niet wettelijk voorschreef, maar daaruit kan geenszins worden afgeleid dat ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk niet kwalificeert als bijzondere toegang in de zin van artikel 6.9 Tw. OPTA wijst er daarbij op dat het de nationale wetgever vrijstaat strengere normen dan een richtlijn te codificeren, indien daarmee wordt beoogd het doel van de richtlijn versneld te realiseren. Onder voorwaarden bestaat deze bevoegdheid tot het invullen van normen ook voor toezichthouders tot wie de richtlijn zich richt. OPTA wijst op artikel 16, vierde lid, van de Spraakrichtlijn, dat aangeeft dat de nationale regelgevende instanties te allen tijde op eigen initiatief maatregelen mogen nemen als zulks gerechtvaardigd is om daadwerkelijke mededinging tot stand te brengen en/of interoperabiliteit van diensten te waarborgen. De wetgever heeft volop ruimte willen geven aan de innovatiekracht van dienstenaanbieders door niet vooraf te bepalen wat wel en wat niet als bijzondere toegang dient te worden aangemerkt. Tevens wijst OPTA er op dat de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat over de Verordening heeft opgemerkt dat in Nederland reeds sprake was van ontbundeling. Omdat echter in de andere landen nog steeds allerlei clausules bestonden, is gekozen voor een verordening die per 1 januari 2001 in werking treedt.

4.2.4 De rechtbank heeft terecht geconstateerd dat het nationaalrechtelijke begrip “bijzondere toegang” meeromvattend is dan het begrip bijzondere netwerktoegang in de genoemde richtlijnbepalingen en dat ontbundelde toegang naar zijn aard valt binnen de letterlijke tekst van het begrip bijzondere toegang in artikel 1.1, aanhef en onder j, Tw. De wetgever heeft gekozen voor een open norm en het verder aan OPTA als toezichthouder overgelaten hieraan invulling te geven. OPTA heeft aan deze norm een redelijke invulling gegeven die volledig in lijn is met doel en strekking van de Spraakrichtlijn.

4.3 Versapoint heeft ter zitting gebruik gemaakt van de mogelijkheid haar standpunt naar voren te brengen.

Met KPN is Versapoint van mening dat ontbundelde toegang door de Europese wetgever in de Interconnectierichtlijn en de Spraakrichtlijn niet verplicht werd voorgeschreven. Van belang is echter dat het begrip bijzondere toegang zoals dat in die richtlijnen werd gehanteerd, ontbundelde toegang als vorm van bijzondere toegang ook niet uitsluit. Het gaat om dezelfde open definitie als door de Nederlandse wetgever in artikel 6.9 Tw werd gehanteerd. De Europese Commissie heeft met de Verordening op Europees niveau, ten aanzien van ontbundelde toegang, een verplichte invulling gegeven aan die open norm.

Versapoint kan KPN niet volgen in haar betoog dat de Nederlandse wetgever niet zou hebben beoogd om verdergaande verplichtingen op te leggen dan uit de genoemde richtlijnen zou volgen. KPN stelt ten onrechte dat van die mogelijkheid op uitdrukkelijke wijze gebruik moet worden gemaakt. Uit de memorie van toelichting bij de Tw volgt dat de wetgever met het begrip bijzondere toegang een open norm heeft willen introduceren, die vervolgens door OPTA op een case-by-case basis zou moeten worden ingevuld. OPTA heeft hiermee een ruime beoordelingsvrijheid gekregen. De invulling van OPTA die inhoudt dat ontbundelde toegang een vorm van bijzondere toegang is, is alleszins redelijk en begrijpelijk.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 In dit geding staat ter discussie of OPTA over de periode voor 1 januari 2001 bevoegd was te oordelen over een geschil inzake ontbundelde toegang en bij haar beslissing KPN, als houder van aanmerkelijke macht op de markt, verplichtingen met betrekking tot ontbundelde toegang op te leggen.

Het College ziet geen grond te betwijfelen dat KPN bij een uitspraak in hoger beroep over deze kwestie belang heeft.

5.2 Het geschil heeft uitsluitend betrekking op volledig ontbundelde toegang en niet tevens op gedeelde ontbundelde toegang. De laatstgenoemde vorm, die zich erdoor kenmerkt dat naast de toegang vragende partij ook de exploitant diensten levert over het aansluitnetwerk, is pas aangeboden ná de inwerkingtreding van de Verordening.

Het geschil tussen KPN en Versapoint is thans beperkt tot de vraag of volledig ontbundelde toegang een vorm van bijzondere toegang is in de zin van artikel 6.9 Tw. De bevoegdheid van OPTA tot de beslechting van het tussen partijen gerezen geschil achten zij hiervan afhankelijk. Ter zitting hebben partijen benadrukt niet aan de orde te willen stellen of ten aanzien van collocatie ten behoeve van volledig ontbundelde toegang andere eisen gelden dan ten aanzien van volledig ontbundelde toegang zelf.

5.3 Partijen zijn verdeeld over de betekenis die toekomt aan het feit dat de Nederlandse wetgever zich in de periode voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Verordening niet heeft uitgelaten over de vraag of volledig ontbundelde toegang onder het begrip bijzondere toegang valt. Ten aanzien hiervan overweegt het College het volgende.

De Europese wetgever heeft in de bewuste periode ruimte aan de nationale autoriteiten gelaten voor een nadere invulling van het begrip bijzondere toegang.

De Nederlandse wetgever heeft de opengelaten ruimte niet benut door in de periode voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Verordening volledig ontbundelde toegang uitdrukkelijk als een vorm van bijzondere toegang aan te merken. Het College leidt hieruit niet af dat de wetgever een nadere invulling van dit begrip onwenselijk heeft geacht, maar slechts dat hij meende de grenzen nog niet voldoende precies te kunnen aangeven. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 6.9 Tw blijkt dat, mede gelet op snelle ontwikkelingen op de markt voor telecommunicatiediensten, een flexibele invulling van de relevante begrippen wenselijk werd geacht, waarbij uitdrukkelijk een rol werd toebedacht aan OPTA. Zo is in reactie op de vanuit de Tweede Kamer geuite vrees dat de flexibiliteit van het wettelijke raamwerk van de bijzondere toegang zou uitvallen in het belang van de voormalig monopolist – waarmee werd gedoeld op KPN – het volgende opgemerkt:

Noch in het licht van de relevante Europeesrechtelijke bepalingen, bezien in hun context alsmede in samenhang met de doeleinden die worden beoogd door de regelingen waarvan zij deel uitmaken, noch in het licht van hetgeen de Nederlandse wetgever voor ogen heeft gestaan, kan steun worden gevonden voor de stelling van KPN dat “ontbundelde toegang” geen deel uitmaakt van “bijzondere toegang”. Het College leidt integendeel uit het hiervoor overwogene af dat hier aan OPTA de bevoegdheid is toegedacht om, in het kader van haar geschilbeslechtende functie, als de ontwikkelingen daartoe aanleiding gaven, een nadere invulling te geven aan het begrip bijzondere toegang. Het argument van KPN dat de minister heeft verklaard dat de terugwerkende kracht van de Wet ontbundelde toegang niet met zich meebrengt dat een voordien onbevoegd handelen van OPTA wordt gedekt in de zin dat dit handelen alsnog als bevoegd zal worden gekwalificeerd, treft – nu niet onbevoegd is gehandeld – geen doel.

Door uitspraak doende in het geschil tussen KPN en Versapoint te oordelen dat volledig ontbundelde toegang een vorm van bijzondere toegang is, heeft OPTA de grenzen van een redelijke uitleg van het begrip “bijzondere toegang” niet overschreden. Dat deze invulling als zodanig in strijd is met Europese of Nederlandse wet- of regelgeving is door KPN niet betoogd.

5.4 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het beroep van KPN ongegrond is en de aangevallen uitspraak derhalve dient te worden bevestigd. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb.

6. De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak, voorzover aangevochten.