College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-03-2005, AT2530, AWB 05/56

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken

No.AWB 05/56 17 maart 2005

14917 Wet personenvervoer 2000

Aanbesteding van concessie

NoordNed Personenvervoer B.V., te Leeuwarden, verzoekster,

gemachtigde: mr. L.C. van den Berg, advocaat te Rotterdam,

tegen

de Minister van Verkeer & Waterstaat, verweerder,

gemachtigde: mr. A.C.M. Fischer-Braams, advocaat te Den Haag,

waaraan voorts als partij deelneemt:

NS Reizigers B.V.,

gemachtigde: mr. H.M.H. Speyart, advocaat te Amsterdam.

1. De procedure

Bij besluit van 22 december 2004 heeft de directeur-generaal Personenvervoer van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat (hierna: de d-g Personenvervoer) bepaald dat de concessie voor het openbaar vervoer per trein voor het traject Dordrecht-Geldermalsen niet aan verzoekster zal worden verleend.

Bij brief van 21 januari 2005, bij het College ingekomen op 25 januari 2005, heeft verzoekster zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek het besluit van verweerder van 22 december 2004 te schorsen, dan wel een zodanige voorlopige voorziening te treffen dat verzoekster weer zal worden toegelaten tot de procedure tot aanbesteding van de concessie.

Bij brief van 24 januari 2005 heeft verzoekster bij verweerder bezwaar gemaakt tegen het besluit van 22 december 2004.

Bij griffiersbrief van 28 januari 2005 zijn verweerder enkele vragen gesteld. Bij brief van 8 februari 2005 heeft verweerder hierop een reactie gegeven.

Bij brief van 9 februari 2005 heeft verweerder de op het verzoek betrekking hebbende stukken overgelegd, alsmede de voorzieningenrechter verzocht wat betreft een deel van die stukken toepassing te geven aan de procedure van artikel 8:29 Algemene wet bestuursrecht.

Bij griffiersbrief van 14 februari 2005 is NS in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

Bij brief van 17 februari 2005 heeft verweerder het verzoek om toepassing te geven aan de procedure van artikel 8:29 Algemene wet bestuursrecht uitgebreid.

Bij brief van 18 februari 2005 heeft verzoekster zich op het standpunt gesteld dat NS geen belanghebbende is en om die reden niet als partij aan het geding zou mogen deelnemen.

Bij beschikking van 23 februari 2005 heeft de voorzieningenrechter NS Reizigers B.V. in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Bij dezelfde beschikking heeft de voorzieningenrechter beslist dat beperking van de kennisneming van de door verweerder ingediende stukken deels wel en deels niet gerechtvaardigd is te achten.

Bij brief van 25 februari 2005 heeft verweerder de stukken waarvan de voorzieningenrechter de beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd acht, aan het procesdossier toegevoegd.

Bij brief van 28 februari 2005 heeft verzoekster erin toegestemd dat de voorzieningenrechter uitspraak doet mede op grond van de stukken waarvan beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geacht.

Bij brief van 28 februari 2005 heeft verweerder een reactie op het verzoek om voorlopige voorziening ingediend.

Bij brief van 1 maart 2005 heeft NS Reizigers B.V. te kennen gegeven als partij aan het geding deel te nemen.

Bij brief van 3 maart 2005 heeft NS Reizigers B.V. erin toegestemd dat de voorzieningenrechter uitspraak doet mede op grond van de stukken waarvan beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geacht.

Het verzoek is ter zitting behandeld op 10 maart 2005, waar de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht. Van de kant van verzoekster zijn voorts verschenen K. Braam, directeur, alsmede K. Steenbergen en J. Terpstra, werkzaam bij verzoekster. Verder zijn van de kant van verweerder verschenen mr. M.H.P. Claassen en mr. E.J. Huisman, beiden advocaat te Den Haag, alsmede C. Verheijdt, C. van der Wel en G. Schumacher, allen ambtenaar van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat. Van de kant van NS Reizigers B.V. zijn voorts verschenen L. Ohlenroth en F.F. Rijnsbergen, beiden werkzaam bij NS Reizigers B.V. Ter zitting heeft verweerder, in samenspraak met NS Reizigers B.V., te kennen gegeven dat enkele passages uit twee stukken waarvan de voorzieningenrechter bij beschikking van 23 februari 2005 beperking van de kennisneming ervan gerechtvaardigd heeft geacht, niet meer als vertrouwelijk behoeven te worden aangemerkt. Deze passages zijn ter zitting alsnog ter hand gesteld aan verzoekster.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Tot 1 januari 2005 luidde artikel 10 van de Wet personenvervoer 2000 als volgt:

" Artikel 10

Onze Minister neemt een beslissing tot verlening, weigering, wijziging of intrekking van een vergunning voor het verrichten van openbaar vervoer per trein op grond van de wenselijkheid van het openbaar vervoer per trein en het financieel belang van het Rijk. "

" Artikel 19

1. Het is verboden openbaar vervoer te verrichten zonder daartoe verleende concessie.

(…)

Artikel 20

1. Bevoegd tot het verlenen, wijzigen of intrekken van concessies voor openbaar vervoer per trein is Onze Minister.

(…)

Artikel 69a

1. Onze Minister is bevoegd een concessie als bedoeld in artikel 20, eerste lid, te verlenen zonder dat daartoe de procedure van de paragrafen 1 tot en met 3 van dit hoofdstuk wordt toegepast.

(…)

Artikel 105

1. Tegen een op grond van deze wet genomen besluit kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

(…) "

2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

- Bij brief van 26 mei 2004 heeft NS Reizigers B.V. het contract voor de exploitatie van het reizigersvervoer per trein voor het traject Dordrecht-Geldermalsen per 1 april 2005 opgezegd.

- Verweerder heeft besloten om de concessie voor dit traject aan te besteden zonder toepassing van de procedure als bedoeld in artikel 69a van de Wet personenvervoer 2000. Bij brieven van 5 oktober 2004 zijn verzoekster en NS Reizigers B.V. uitgenodigd om een aanbieding te doen. Bij de brieven zijn onder meer de volgende bijlagen gevoegd:

Bijlage 1 Stappenplan en bijbehorende termijnen:

" Stappenplan

1. Zowel NoordNed als NS hebben de mogelijkheid om vragen te stellen over het proces, de criteria en alle andere zaken waarover zij duidelijkheid willen. Hierbij geldt het principe dat alle informatie die aan u verstrekt wordt, ook aan [NoordNed / NS] verstrekt wordt. Op ambtelijk niveau is de mogelijkheid tot overleg. In deze fase worden geen besluiten genomen.

2. NoordNed en NS laten schriftelijk weten of zij geïnteresseerd zijn de dienst Dordrecht-Geldermalsen te rijden en wat daarbij hun voorwaarden zijn. Hierbij wil V&W in ieder geval inzicht in de gegevens zoals in bijlage 3 onder 'format' beschreven.

3. V&W zal een besluit nemen over met welke partij zij het gesprek verder wil voortzetten om te komen tot een concessie. V&W zal dit besluit schriftelijk onderbouwd aan beide partijen kenbaar maken.

4. Uitwerken van concessie

Hierbij hanteert V&W de volgende termijnen:

Stap 1: week 42-45

Stap 2: week 46

Stap 3: week 48

Stap 4: vanaf week 49 "

" Voorzieningenniveau

V&W wil de huidige frequentie (aantal keer per uur) en de huidige begin- en eindtijd in stand houden. (…) Voor de dienst Dordrecht-Geldermalsen blijkt dat er een zogenaamde vervoersbreuk ligt op Gorinchem. (…) Het is een vervoerder vrij om haar openbaar vervoer aanbod aan te passen aan de vervoersvraag in de regio. (…) "

" (…) c. Beoordeling:

1. Bij gelijkwaardige kwantiteit geldt dat V&W met de vervoerder met de laagste prijs verder wil praten over concessie. Gelijkwaardige kwantiteit wordt bepaald door de frequentie en de begin- en eindtijd.

2. Indien de kwantiteit verschilt, wordt aanvullend gekeken naar:

- Continuïteit voor het toekomstig vervoer (…)

- Zitplaatskans (…)

- Punctualiteit (…) "

" (…) 2. Is het toegestaan om op sommige stukken een bus te rijden als de vervoersvraag dit toelaat?

V&W wil het huidig voorzieningenniveau in stand houden. (frequentie, begin- en eindtijd) Op dit moment rijdt er op het gehele traject een trein. Indien een vervoerder de bus een goed alternatief vindt en in het geval dat de vervoersvraag dit toelaat is dit voor V&W bespreekbaar. Het is niet vooraf te stellen of V&W akkoord is. Het is geheel afhankelijk van de invulling van dit alternatief. Afhankelijk van het voorstel van de vervoerder zal V&W hier over besluiten

Indien één van u dit serieus overweegt, stel ik voor dat u contact met mij opneemt zodat we afspraken kunnen maken over de manier waarop dit wordt weergegeven in de offerte. Dit ook om onderlinge vergelijkbaarheid van de offertes mogelijk te houden.

3. Kunnen de beoordelingscriteria nader toegelicht worden?

In eerste instantie selecteren we op prijs. Huidig voorzieningenniveau (begin- en eindtijd en frequentie) is wat wij terug willen zien in de offerte. Vervolgens wordt gekeken wie het laagste biedt. De vervoerder met de laagste prijs wint. Ik verzoek u dan ook allen om in uw offerte expliciet aan te geven wat de kosten zijn indien u het huidig voorzieningenniveau zou aanbieden om de offertes onderling te kunnen vergelijken.

In het geval dat meerdere partijen én een gelijk aanbod én eenzelfde prijs aanbieden, dan is het voor V&W niet mogelijk om op basis van prijs een vervoerder te selecteren. In dat geval gelden aanvullend hierop de volgende drie criteria: zitplaatskans, punctualiteit en continuiteit met het toekomstig vervoer. (…) "

" (…) Indien bij een gelijke prijs door 1 van de vervoerders een hogere frequentie wordt aangeboden, hoe wordt dit dan meegenomen in de weging?

V&W zal de offertes beoordelen op het huidig voorzieningenniveau. De vraag die wij ons stellen is 'wie biedt de huidige frequentie, begin- en eindtijd tegen de laagste prijs'. Op basis hiervan zal V&W een keuze maken voor een vervoerder. (…) "

- Op 12 november 2004 hebben verzoekster en NS Reizigers B.V. beide een aanbieding gedaan.

- Op 25 november 2004 hebben ambtenaren van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat en medewerkers van verzoekster een gesprek gevoerd over de aanbieding van verzoekster.

- Op 26 november 2004 heeft een ambtenaar van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat telefonisch contact opgenomen met een medewerker van verzoekster en medegedeeld dat met verzoekster het gesprek zou worden voortgezet om tot een concessie te komen.

- Bij brief van 1 december 2004 heeft de d-g Personenvervoer aan verzoekster, voorzover hier van belang, het volgende medegedeeld:

" (…) Bij een nadere bestudering van de offertes blijkt dat deze niet vergelijkbaar zijn, daar in uw offerte het aantal ritten wordt uitgebreid. Om die reden verzoek ik u om uw offerte te vertalen naar het huidige voorzieningenniveau opdat de offertes vergelijkbaar zijn.

Het voorzieningenniveau dat ik wil terugzien in uw offerte is conform de in bijlage 1 bijgevoegde dienstregeling. Tevens dient uw offerte te voldoen aan het in bijlage 2 bijgevoegde format. (…) "

" (…) In mijn brief van 5 oktober 2004 heb ik aangegeven dat ik zowel met NoordNed als met u het gesprek over de exploitatie van de treindienst Dordrecht-Geldermalsen wil aangaan. Aan vervoerders is de mogelijkheid geboden om, indien de vervoersvraag het toelaat, een busoptie met ons te bespreken. Echter, wij hebben in de Q&A van 18 oktober 2004 aangegeven dat wij hier niet bij voorbaat akkoord mee zouden zijn en dat indien u dit serieus zou overwegen u hierover contact met ons zou moeten opnemen zodat we afspraken konden maken. Dit ook om de onderlinge vergelijkbaarheid van de offertes mogelijk te houden.

U heeft nu een alternatieve bieding ingediend met (gedeeltelijke) inzet van bussen in plaats van treinen. Geconstateerd is dat u dit vooraf niet heeft aangekondigd en dat wij daar geen akkoord op hebben gegeven. Daarmee hebt u zich niet gehouden aan de door mij, in verband met de onderlinge vergelijkbaarheid van de offertes, voorgestelde procedure.

Aangezien wellicht niet duidelijk is geweest, dat beoogd was dat ook bij een gedeeltelijke inzet van bussen overleg met mij zou moeten plaatsvinden, wil ik u nu niet direct uitsluiten van het proces. Ik bied u de mogelijkheid om alsnog een offerte in te dienen voor een treindienst op het gehele traject.

Met andere woorden: wat kost een volledige voorziening met treinen? Hierbij wil ik de in bijlage 1 bijgevoegde dienstregeling, terugzien in uw offerte. Tevens dient uw offerte te voldoen aan het in bijlage 2 bijgevoegde format. (…) "

- Bij brieven van 3 december 2004 hebben verzoekster en NS Reizigers B.V. veranderde aanbiedingen ingediend.

- Bij brieven van 9 december 2004 heeft de d-g Personenvervoer zowel aan verzoekster als aan NS Reizigers B.V. vragen gesteld. Bij brieven van respectievelijk 10 en 14 december 2004 hebben verzoekster en NS Reizigers B.V. deze beantwoord.

- Bij brief van 16 december 2004 heeft de d-g Personenvervoer opnieuw vragen gesteld aan NS Reizigers B.V. Bij brief van 20 december 2004 heeft NS Reizigers B.V. hierop geantwoord.

- Vervolgens heeft de d-g Personenvervoer het besluit van 22 december 2004 genomen waarop het verzoek om voorlopige voorziening betrekking heeft. In het besluit is onder meer het volgende vermeld:

" Met deze brief informeer ik u dat ik de concessie voor Dordrecht-Geldermalsen niet aan NoordNed zal verlenen, daar u niet de goedkoopste bieder bent.

Begin oktober 2004 hebben wij zowel u als NS de mogelijkheid geboden om een offerte in te dienen voor de treindienst Dordrecht-Geldermalsen. In reactie hierop heeft u op 12 november 2004 een offerte ingediend. Bij beoordeling van de offertes bleek dat deze onvoldoende vergelijkbaar waren om een besluit hierover te kunnen nemen. Om de offertes alsnog vergelijkbaar te maken, heb ik u in mijn brief van 1 december 2004 gevraagd een verduidelijkte offerte in te dienen. Op 3 december 2004 heeft u deze vervolgens ingediend.

Na de beoordeling van de offertes, waaronder een uitgebreide toets op het level playing field, ben ik tot de conclusie gekomen dat NS de goedkoopste bieder is. Om die reden zal ik niet met u verder gaan. (…) "

- Bij beslissing van dezelfde datum heeft de d-g Personenvervoer aan NS Reizigers B.V. bericht met haar het gesprek te willen aangaan over de concessie voor de treindienst Dordrecht-Geldermalsen op basis van de aanbieding van 3 december 2004.

- Bij brief van 11 januari 2005 heeft de waarnemend d-g Personenvervoer - in reactie op het verzoek daartoe van 30 december 2004 - het besluit van 22 december 2004 nader aan verzoekster toegelicht.

3. Het standpunt van verzoekster

Tegen het aan haar gerichte besluit van 22 december 2004 heeft verzoekster - kort gezegd - aangevoerd dat zij, anders dan NS Reizigers B.V., met haar aanbieding van meet af aan voldeed aan de eisen die verweerder stelde. Daarbij wijst zij erop dat een ambtenaar van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat heeft laten weten dat het overleg over de concessie exclusief met haar zou worden voortgezet. Een onverkorte toepassing van de regels die verweerder voor deze aanbesteding heeft opgesteld, zou er volgens verzoekster toe dienen te leiden dat niet met NS Reizigers B.V., maar met haarzelf verder wordt gepraat over concessieverlening. Daarbij betoogt zij, onder verwijzing naar jurisprudentie, dat algemene beginselen van aanbestedingsrecht, te weten het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel, ertoe verplichten dat een aanbestedende dienst ook daadwerkelijk de regels volgt die hij voor een individuele aanbesteding heeft vastgesteld. Als verweerder met inachtneming van die regels te werk zou zijn gegaan, dan zou het gesprek met haar en niet met NS Reizigers B.V. zijn voortgezet, aldus verzoekster.

4. Het standpunt van verweerder

Verweerder stelt zich in reactie op het verzoek om voorlopige voorziening - kort weergegeven - op het standpunt dat het besluit van 22 december 2004 rechtmatig is, omdat het op zorgvuldige wijze en met inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie tot stand is gekomen. Zij wijst erop dat sprake is geweest van een minder gelukkige gang van zaken, doordat na een eerste globale beoordeling van de aanbiedingen van 12 november 2004 abusievelijk is geconcludeerd dat de aanbieding van NS Reizigers B.V. door de busvariant niet voldeed aan de gestelde eisen. Weliswaar is op 26 november 2004 telefonisch aan verzoekster medegedeeld dat de procedure met haar zou worden voortgezet, maar verweerder stelt zich op het standpunt dat dit op 1 december 2004 is rechtgezet. Aangezien beide aanbiedingen niet volledig waren gebaseerd op het huidige voorzieningenniveau en de aanbieding van NS Reizigers B.V. uitging van de combinatie van trein- en busvervoer, was geen zuivere (prijs)vergelijking mogelijk. Om die reden heeft verweerder verzoekster en NS Reizigers B.V. verzocht een verduidelijkte aanbieding in te dienen. Daarbij zijn volgens verweerder de voor de aanbestedingsprocedure vastgestelde regels onverkort toegepast.

5. Het standpunt van NS Reizigers B.V.

NS Reizigers B.V. stelt zich op het standpunt dat het verzoek om voorlopige voorziening dient te worden afgewezen. Zij heeft zich daartoe op hoofdlijnen aangesloten bij het standpunt van verweerder, met dien verstande dat zij betoogt dat haar aanbieding van 12 november 2004 reeds voldeed aan de eisen die verweerder had gesteld.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 Algemene wet bestuursrecht juncto artikel 19, eerste lid, Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

6.2 Allereerst dient te worden vastgesteld dat het besluit van 22 december 2004 ten aanzien waarvan verzoekster om een voorlopige voorziening heeft verzocht, is ondertekend door de directeur-generaal Personenvervoer. Ter zitting heeft verweerder naar voren gebracht dat het besluit weliswaar niet overeenkomstig de toepasselijke mandaatregeling is ondertekend, maar dat het besluit wel namens hem is genomen. Gelet hierop dient de Minister van Verkeer en Waterstaat in deze te worden aangemerkt als verweerder. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat het besluit op het bezwaar van 24 januari 2005 wel op juiste wijze zal worden ondertekend.

6.3 Het besluit van 22 december 2004 brengt mee dat voor verzoekster deelneming aan de procedure tot aanbesteding van de concessie voor het openbaar vervoer per trein voor het traject Dordrecht-Geldermalsen definitief voorbij is. Zoals het College bij uitspraak van 27 augustus 2003, no. AWB 02/1670, (www.rechtspraak.nl, LJN AL1184) heeft overwogen, treft een dergelijk besluit verzoekster rechtstreeks in haar belang. Aldus heeft het besluit van 22 december 2004 voor verzoekster rechtsgevolgen en kon zij daartegen bezwaar maken en verzoeken dienaangaande een voorlopige voorziening te treffen.

6.4 Op 22 december 2004 hield de beslissing om verzoekster uit te sluiten van de verdere procedure tot aanbesteding van de concessie nog geen verband met een besluit dat genomen had kunnen worden krachtens een specifieke wettelijke grondslag. Eerst sinds 1 januari 2005 komt verweerder op grond van de Wet personenvervoer 2000 de bevoegdheid toe een concessie te verlenen voor het verrichten van openbaar vervoer per trein; voordien verleende hij daarvoor een vergunning. Niettemin heeft verweerder het besluit van 22 december 2004 genomen met het oog op de wijziging van de Wet personenvervoer 2000 per 1 januari 2005. De procedure tot aanbesteding van de concessie voor het traject Dordrecht-Geldermalsen heeft hij dan ook gevolgd ter uitvoering van de publieke taak die hem krachtens de Wet personenvervoer 2000 is opgedragen.

Bij uitspraak van 24 februari 2005, no. AWB 03/1416, heeft het College geoordeeld dat ingevolge artikel 105 van de Wet personenvervoer 2000 beroep openstaat bij het College tegen elke beschikking, gegeven op het door deze wet bestreken terrein, voorzover niet uitdrukkelijk anders bepaald. Verweerder heeft het besluit van 22 december 2004 genomen in het kader van de vaststelling welke vervoerder het openbaar vervoer op het traject Dordrecht-Geldermalsen mocht gaan verrichten; dit besluit is aldus gegeven op het terrein dat wordt bestreken door de Wet personenvervoer 2000. Nu niet uitdrukkelijk anders is bepaald, zou het College zich, naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter, bevoegd achten om een inhoudelijke uitspraak te wijzen, indien beroep zou worden ingesteld tegen het besluit op het bezwaar van 24 januari 2005.

6.5 Kern van het geschil is of verweerder de procedure tot verlening van de concessie op een juiste wijze heeft vormgegeven en toegepast.

De voorzieningenrechter stelt in de eerste plaats vast dat er een discrepantie is tussen enerzijds de eisen die verweerder in de brief van 5 oktober 2004 heeft neergelegd, en anderzijds de daarop volgende e-mails van 18 en 25 oktober 2004. Uit bijlage 3 bij de brief van 5 oktober 2004 moet immers worden opgemaakt dat een aanbieding ook aan de door verweerder toen gestelde eisen zou voldoen, indien die aanbieding zou uitgaan van een hoger voorzieningenniveau dan volgens de huidige dienstregeling. Een andere lezing zou namelijk meebrengen dat aan de criteria "continuïteit voor het toekomstig vervoer, zitplaatskans en punctualiteit", die van belang zouden zijn als de kwantiteit van de aanbiedingen zou verschillen, geen betekenis zou toekomen. Ter zitting heeft verweerder erkend dat hij aanvankelijk ook een hoger voorzieningenniveau dan volgens de huidige dienstregeling wilde accepteren.

Bij de e-mails van 18 en 25 oktober 2004 heeft verweerder de criteria voor beoordeling van aanbiedingen echter gewijzigd, in die zin dat inschrijvers in hun aanbieding moesten uitgaan van het huidige voorzieningenniveau. Dat voorzieningenniveau definieerde verweerder als begin- en eindtijd en frequentie. Hoewel de bewoordingen van de brief van 5 oktober 2004 wellicht aanleiding konden geven tot onduidelijkheid aangaande het vereiste voorzieningenniveau, moet worden vastgesteld dat verweerder die duidelijkheid wel heeft geboden bij eerdergenoemde e-mails. De data van die e-mails - 18 en 25 oktober 2004 - boden verzoekster en NS Reizigers B.V. binnen het door verweerder bij de brief van 5 oktober 2004 vastgestelde tijdpad nog ruimschoots de gelegenheid om bij hun aanbieding rekening te houden met die gewijzigde eisen. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter mocht verweerder dan ook bij de e-mails van 18 en 25 oktober 2004 de in de brief van 5 oktober 2004 gestelde eisen nader vaststellen en heeft hij de procedure tot verlening van de concessie aldus niet op onjuiste wijze toegepast.

Zoals ook in de schriftelijke reactie van verweerder op het verzoek om voorlopige voorziening wordt bevestigd, voldeden de op 12 november 2004 ingediende aanbiedingen van verzoekster en NS Reizigers B.V. beide niet aan de door verweerder gestelde eisen. Daargelaten of de inzet van busvervoer was toegestaan volgens de eisen die verweerder heeft gesteld in de brief van 5 oktober 2004 en de e-mails van 18 en 25 oktober 2004, gingen beide aanbiedingen namelijk in ieder geval uit van andere begintijden dan volgens de huidige dienstregeling. Doordat de voorgestelde dienstregelingen in de twee aanbiedingen van elkaar verschilden en de aanbieding van NS Reizigers B.V. bovendien uitging van gedeeltelijke inzet van busvervoer, kon verweerder de twee aanbiedingen ook niet met elkaar vergelijken.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter waren de twee aanbiedingen op het punt van het voorzieningenniveau dermate afwijkend van de daaraan gestelde en sedert de e-mails van 18 en 25 oktober 2004 duidelijke, inhoudelijke eisen, dat het verweerder op zichzelf vrij stond ze beide als ongeldig terzijde te leggen. De stelling van verzoekster dat haar aanbieding van 12 november 2004 minder afweek van de eisen van verweerder en daardoor gemakkelijker geheel in overeenstemming daarmee te brengen was dan de aanbieding van NS Reizigers B.V. van 12 november 2004, doet er niet aan af dat ook haar aanbieding op het punt van het voorzieningenniveau in in aanmerking te nemen mate niet voldeed aan de eisen van verweerder. Ook de verwijzing door verzoekster naar jurisprudentie, waaruit zou blijken dat in dit geval de aanbieding van NS Reizigers B.V. terzijde had moeten worden gelegd, kan haar niet baten, nu volgens diezelfde jurisprudentie ook haar eigen aanbieding niet voldeed aan het bestek, zoals dat bij de e-mails van 18 en 25 oktober 2004 nader was vastgesteld. Het betoog van verzoekster dat tevens uit jurisprudentie blijkt dat preciseringen van een aanbieding moeten worden gevraagd, gaat in dit geval niet op, nu hier niet een precisering, maar slechts een veranderde dienstregeling ertoe kon leiden dat de aanbieding van verzoekster in overeenstemming met het vereiste voorzieningenniveau werd gebracht. Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit de omstandigheid dat op 25 november 2004 overleg is gevoerd over de aanbieding van verzoekster, nog niet volgt dat het verweerder reeds hierom niet langer zou vrijstaan de procedure met verzoekster niet voort te zetten. Ook de - bij gebreke van schriftelijkheid niet tot één van de beslismomenten in het stappenplan te herleiden - omstandigheid dat een ambtenaar van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat bij telefonische mededeling op 26 november 2004 verzoekster heeft medegedeeld dat met haar het gesprek zou worden voortgezet om tot een concessie te komen, maakt niet dat de daarop volgende vaststelling door verweerder dat ook de aanbieding van verzoekster niet bestekconform was, de toets der kritiek niet kan doorstaan.

Geconfronteerd met enkel aanbiedingen die in in aanmerking te nemen mate niet voldeden aan het bestek zoals dat bij de e-mails van 18 en 25 oktober 2004 nader was vastgesteld, heeft verweerder niet ervoor gekozen om de aanbiedingen vanwege de afwijkingen van het vereiste voorzieningenniveau beide als ongeldig terzijde te leggen, maar heeft hij geprobeerd om in het spoor van de reeds aangevangen en gevolgde procedure recht te doen aan de beginselen van gelijkheid, transparantie en objectiviteit. In aanmerking nemend dat verweerder bevoegd was om zelf de te volgen procedure tot verlening van de concessie te bepalen, stond het verweerder, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, hier vrij om bij brief van 1 december 2004 verzoekster en NS Reizigers B.V. gelijkelijk in de gelegenheid te stellen alsnog een aanbieding in te dienen die voldeed aan de gestelde eisen, en daarenboven te eisen dat die aanbieding uitsluitend zou zien op treinvervoer, teneinde vergelijking van de aanbiedingen mogelijk te maken. Hoewel verweerder de aanbiedingen derhalve niet daadwerkelijk als ongeldig terzijde heeft gelegd en de concessie opnieuw heeft aanbesteed, komen de gevolgen van de handelwijze van verweerder inhoudelijk op hetzelfde neer. Anders dan verzoekster heeft betoogd, heeft verweerder verzoekster en NS Reizigers B.V., door beide in de gelegenheid te stellen de niet bestekconforme aanbiedingen aan te passen, op gelijke wijze behandeld. Evenmin heeft verweerder afbreuk gedaan aan bovengenoemde algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Daarbij moet in ogenschouw worden genomen dat verzoekster en NS Reizigers B.V. op dat moment niet ervan op de hoogte waren wie op 12 november 2004 de laagste prijs had geboden, nog daargelaten dat die kennis geen betekenis zou hebben gehad door de inhoudelijke verschillen tussen de twee aanbiedingen. Ter zitting is verzoekster, daar naar gevraagd, ook niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat zij is benadeeld door de handelwijze van verweerder sinds 1 december 2004.

6.6 Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoet de aanbieding van NS Reizigers B.V. van 3 december 2004 op zodanige wijze aan de door verweerder nader gestelde eisen, dat verweerder deze niet als ongeldig ter zijde kon leggen. Uit de ingevulde formats die als bijlage bij de aanbiedingen van 3 december 2004 zijn gevoegd, kan, na correctie voor het geraamde bedrag van de gebruiksvergoeding dat wel in de aanbieding van NS Reizigers B.V. is opgenomen en niet in de aanbieding van verzoekster, worden opgemaakt dat NS Reizigers B.V. een lager bedrag biedt dan verzoekster. Verweerder heeft dan ook - naar voorlopig oordeel - op goede gronden beslist om uiteindelijk niet met verzoekster het gesprek aan te gaan om te komen tot een concessie voor de treindienst Dordrecht-Geldermalsen.

6.7 Gezien het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het verzoek om voorlopige voorziening moet worden afgewezen.

De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 Awb.

7. De beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.