Aanbeveling van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA nr. 194/04/COL van 14 juli 2004 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische-communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen

27.4.2006

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

L 113/18

(1)

Richtlijn 2002/21/EG (hierna de „Kaderrichtlijn” te noemen) zorgt voor een nieuw wetgevend kader voor de elektronischecommunicatiesector dat beoogt een antwoord te bieden op de convergentietrends door alle elektronische communicatienetwerken en -diensten te beslaan die binnen zijn werkingsgebied vallen. Het doel is het geleidelijk terugdringen van sectorspecifieke regelgeving ex ante naarmate de mededinging op de markt tot ontwikkeling komt.

(2)

Artikel 15 van de kaderrichtlijn bepaalt dat de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA (hierna „de Autoriteit” te noemen) na openbare raadpleging en overleg met de nationale regelgevende instanties (NRI) van de EVA-Staten een aanbeveling aanneemt inzake relevante markten voor producten en diensten.

(3)

De Europese Commissie heeft Aanbeveling 2003/311/EG vastgesteld betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG⁽³⁾ aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen.

(4)

Om te zorgen voor een homogene toepassing van de EER-wetgeving in heel de Europese Economische Ruimte, zorgt de Autoriteit voor een zo groot mogelijke overeenstemming tussen deze aanbeveling en de respectieve aanbeveling van de Commissie.

(5)

Het doel van deze aanbeveling is na te gaan welke producten- en dienstenmarkten in aanmerking komen voor regelgeving ex ante. Deze eerste aanbeveling moet echter consistent zijn met de overgang van het regelgevende kader van 1998 naar het nieuwe regelgevende kader. Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake de toegang tot en interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten⁽⁴⁾, hierna de „toegangsrichtlijn” te noemen, en Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronischecommunicatienetwerken en -diensten⁽⁵⁾, hierna de „universeledienstrichtlijn” te noemen, wijzen reeds specifieke marktgebieden aan die door de NRI's moeten worden geanalyseerd, naast de markten die in deze aanbeveling worden opgesomd. In overeenstemming met de kaderrichtlijn staat het de NRI's vrij de relevante geografische markten op hun gebied vast te stellen.

(6)

Het regelgevingskader van 1998 stelt dat diverse gebieden in de telecommunicatiesector onderhevig zijn aan regelgeving ex ante. Deze gebieden worden in de relevante richtlijnen omschreven, maar zijn niet per definitie ’markten’ in de betekenis van het mededingingsrecht in de EER en de praktijk. Bijlage I van de kaderrichtlijn bevat een lijst van dergelijke marktgebieden die in de eerste versie van de aanbeveling dienen te worden opgenomen.

(7)

Zoals uit de titel van bijlage I van de kaderrichtlijn al blijkt, dienen alle erin genoemde marktgebieden te worden opgenomen in de eerste versie van de aanbeveling, zodat nationale regelgevende instanties de bestaande verplichtingen die werden opgelegd krachtens het regelgevingskader van 1998, kunnen herzien.

(8)

Artikel 15, lid 1, van de kaderrichtlijn schrijft voor dat de Autoriteit markten bepaalt overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht in de EER. Daarom heeft de Autoriteit markten — die corresponderen met de marktgebieden vermeld in bijlage I van de kaderrichtlijn — vastgesteld overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht in de EER.

(9)

Er zijn in de elektronischecommunicatiesector ten minste twee hoofdsoorten relevante markten die moeten worden bestudeerd: markten voor diensten of producten die aan de eindgebruiker worden geleverd (retailmarkten), en markten voor de inputs die nodig zijn voor exploitanten voor het leveren van diensten en producten aan eindgebruikers (wholesale-markten). Binnen deze twee soorten markten kan er, afhankelijk van de kenmerken van vraag en aanbod, verder onderscheid worden gemaakt.

(10)

Het startpunt voor de bepaling en de vaststelling van markten is een karakterisering van de retailmarkten gedurende een bepaalde evaluatieperiode, waarbij de uitwisselbaarheid van vraag- en aanbodsubstitutie in aanmerking genomen dient te worden. Wanneer de retailmarkten, de markten die betrekking hebben op vraag en aanbod van eindgebruikers, zijn gekarakteriseerd en gedefinieerd, kan worden overgegaan tot het aanwijzen van de relevante wholesale-markten, de markten betreffende de vraag naar producten door, en de levering van producten aan, derde partijen die aan eindgebruikers wensen te leveren.

(11)

Het definiëren van de markten in overeenstemming met de beginselen van het mededingingsrecht in de EER houdt in dat sommige van de marktgebieden van bijlage I van de kaderrichtlijn op basis van kenmerken van de vraagzijde een aantal gescheiden individuele markten bevatten. Dit is het geval voor producten voor retailtoegang tot het openbare telefoonnetwerk op een vaste locatie en voor telefoondiensten die worden geleverd op een vaste locatie. Het marktgebied in bijlage I dat verwijst naar wholesale-huurlijnen, is gedefinieerd als de gescheiden markten voor wholesale van afgevende segmenten en voor wholesale van bundelsegmenten, op basis van kenmerken van zowel vraag- als aanbodzijde.

(12)

Bij het vaststellen van markten in overeenstemming met de beginselen van het mededingingsrecht in de EER, dient gebruik te worden gemaakt van de volgende drie criteria. Het eerste criterium is de aanwezigheid van hoge toegangsbelemmeringen die niet van voorbijgaande aard zijn, ongeacht of dit om structurele, wettelijke of regelgevende redenen is. Gezien echter het dynamische karakter en functioneren van elektronischecommunicatiemarkten moet bij het uitvoeren van prospectieve analyse voor het aanwijzen van de relevante markten waarop regelgeving ex ante kan worden toegestaan, ook rekening worden gehouden met de mogelijkheid om belemmeringen binnen een relevante tijdshorizon weg te nemen. Daarom staat het tweede criterium slechts de aanwijzing toe van markten waarvan de structuur niet neigt naar een daadwerkelijke mededinging binnen de relevante tijdshorizon. De toepassing van dit criterium houdt in dat moet worden nagegaan wat de stand van zaken is betreffende de concurrentie „achter” de toegangsbelemmeringen. Het derde criterium is dat toepassing van het mededingingsrecht in de EER alleen de betreffende marktverstoring(en) niet voldoende zou verhelpen.

(13)

In het bijzonder zijn de volgende twee soorten toegangsbelemmeringen relevant ten behoeve van deze aanbeveling: structurele belemmeringen en wettelijke of regelgevende belemmeringen.

(14)

Structurele belemmeringen voor toegang tot de markt zijn het gevolg van oorspronkelijke kosten- of vraagomstandigheden die leiden tot asymmetrische voorwaarden voor gevestigde exploitanten en voor nieuwkomers, zodanig dat de markttoegang van die laatsten wordt belemmerd of verhinderd. Zo kunnen bijvoorbeeld hoge structurele belemmeringen zich voordoen wanneer de markt wordt gekenmerkt door grote schaalvoordelen en grote initiële investeringen. Dergelijke belemmeringen kunnen nog steeds worden vastgesteld met betrekking tot de wijdverbreide invoering en/of levering van lokale toegangsnetwerken op vaste locaties. Een daarmee verband houdende structurele belemmering kan ook worden gevonden wanneer voor de levering van de dienst een netwerkcomponent nodig is die technisch gesproken niet kan worden gedupliceerd, of alleen kan worden gedupliceerd voor kosten die dit voor de concurrenten economisch niet rendabel maken.

(15)

Juridische of regelgevende drempels zijn niet gebaseerd op economische voorwaarden, maar zijn het gevolg van wetgevende, administratieve of andere maatregelen van de staat die rechtstreeks gevolgen hebben op de voorwaarden voor toegang tot de markt en/of het positioneren van de exploitanten op de relevante markt. Voorbeelden zijn wettelijke of regelgevende belemmeringen die de toegang tot de markt verhinderen wanneer er een beperking bestaat van het aantal ondernemingen die toegang hebben tot het spectrum voor de levering van onderliggende diensten. Andere voorbeelden van wettelijke of regelgevende belemmeringen zijn prijsmaatregelen of andere op de prijs betrekking hebbende ingrepen van overheidswege die aan de ondernemingen worden opgelegd en die niet alleen gevolgen hebben voor de toegang, maar ook voor de positie van ondernemingen op de markt.

(16)

Toegangsdrempels kunnen ook minder relevant worden op markten die door innovatie worden gestuurd en die worden gekenmerkt door een voortdurende technologische vooruitgang. Op dergelijke markten worden de randvoorwaarden op het gebied van de concurrentie voornamelijk bepaald door de bedreiging die uitgaat van innovatie van potentiële concurrenten die zich nog niet op de markt bevinden. Op dergelijke markten waar innovatie een stuwende kracht is, kan dynamische concurrentie of concurrentie op langere termijn plaatsvinden tussen bedrijven die niet noodzakelijkerwijs concurrenten op een bestaande „statische” markt zijn. Deze aanbeveling wijst geen markten aan waarvan niet wordt verwacht dat toegangsbelemmeringen voor een afzienbare tijd zullen blijven bestaan.

(17)

Zelfs wanneer een markt wordt gekenmerkt door hoge toegangsbelemmeringen, kunnen andere structurele factoren op die markt inhouden dat de markt binnen de relevante tijdshorizon neigt naar een daadwerkelijk concurrerend resultaat. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij markten waar een beperkt — maar voldoende — aantal ondernemingen met uiteenlopende kostenstructuren te maken heeft met een prijselastische vraag vanuit de markt. Er kan ook sprake zijn van een overaanbod aan capaciteit op een markt, die het concurrerende ondernemingen mogelijk zou maken de output zeer snel uit te breiden in antwoord op enige prijsverhoging. Op dergelijke markten kunnen de marktaandelen in de tijd variëren en/of de prijzen een dalend verloop vertonen.

(18)

De beslissing om een markt aan te wijzen als in aanmerking komend voor regelgeving ex ante dient ook af te hangen van een beoordeling van de mate waarin het mededingingsrecht in de EER voldoende is voor het verminderen of wegnemen van dergelijke belemmeringen of in het herstellen van daadwerkelijke concurrentie. Verder dienen nieuwe en opkomende markten, waarin marktmacht aanwezig kan zijn ten gevolge van het voordeel dat een „first-mover” bezit, in beginsel niet te worden onderworpen aan regelgeving ex ante.

(19)

Bij het uitvoeren van de regelmatige herzieningen van de in deze aanbeveling aangewezen markten, dient van de drie criteria gebruik te worden gemaakt. Deze drie criteria dienen op cumulatieve wijze te worden toegepast, zodat het niet voldoen aan een van de criteria inhoudt dat de markt in volgende aanbevelingen niet mag worden aangewezen. Er kan dus worden gesteld dat de vraag of een markt voor elektronische communicatie door opeenvolgende versies van de aanbevelingen blijft worden omschreven als een markt waar regelgeving ex ante gerechtvaardigd is, ten eerste afhankelijk is van het blijvend bestaan van hoge drempels voor markttoetreding, ten tweede van de dynamiek van de concurrentie en ten derde van de doeltreffendheid van het mededingingsrecht (bij afwezigheid van regelgeving ex ante) bij de aanpak van voortdurende slechte marktwerking. Een markt kan ook uit de aanbeveling worden verwijderd als er binnen de Europese Economische Ruimte bewijzen van daadwerkelijke en duurzame mededinging op die markt worden gevonden, vooropgesteld dat het wegnemen van bestaande regulerende verplichtingen de mededinging op die markt niet vermindert.

(20)

De bijlage van deze aanbeveling geeft aan hoe elke markt in de aanbeveling is verbonden met de marktgebieden in bijlage I van de kaderrichtlijn. Bij het bestuderen van de bestaande verplichtingen die onder het voorgaande regelgevende kader werden opgelegd, bij het vaststellen of zij moeten worden behouden, gewijzigd of ingetrokken, moeten de NRI's de analyse uitvoeren op basis van de markten die in deze aanbeveling worden aangewezen, zodat uitvoering wordt gegeven aan de eis dat de definitie van markten voor de doeleinden van ex ante-regelgeving plaatsvindt op basis van de beginselen van het mededingingsrecht. In afwachting van de eerste marktanalyse door de nationale regelgevende instanties in het nieuwe regelgevende kader, blijven de bestaande verplichtingen van kracht.

(21)

De in de aanbeveling gedefinieerde markten laten de markten die in bepaalde gevallen uit hoofde van het mededingingsrecht in de EER kunnen worden gedefinieerd, onverlet.

(22)

De verscheidenheid van netwerktopologieën en -technologieën die in de Europese Economische Ruimte worden toegepast, houdt in dat in sommige gevallen de NRI's een uitspraak moeten doen over de exacte grenzen tussen specifieke markten, of elementen daarbinnen, die in de aanbeveling zijn aangewezen, daarbij rekening houdend met beginselen van het mededingingsrecht. De NRI's mogen andere markten aanwijzen dan die van de aanbeveling, voorzover zij optreden in overeenstemming met artikel 7 van de kaderrichtlijn. Aangezien het opleggen van regelgeving ex ante op een markt van invloed zou kunnen zijn op de handel tussen de Overeenkomstsluitende Partijen bij de EER-Overeenkomst, zoals beschreven in overweging 38 van de kaderrichtlijn, is de Autoriteit van mening dat de aanwijzing van een markt die verschilt van die van de aanbeveling, naar alle waarschijnlijkheid zal worden onderworpen aan de van toepassing zijnde procedure van artikel 7 van de kaderrichtlijn. Wanneer een markt die van invloed is op de handel tussen de Overeenkomstsluitende Partijen bij de EER-Overeenkomst niet wordt aangemeld, kan dit ertoe leiden dat een inbreukprocedure wordt ingeleid. Alle door de NRI's bepaalde markten dienen te zijn aangewezen op basis van de mededingingsbeginselen van de EER die werden ontwikkeld in de bekendmaking van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA inzake de bepaling van de relevante markt voor het mededingingsrecht in de EER⁽⁶⁾ en moeten consistent zijn met de richtsnoeren van de Autoriteit inzake marktanalyse en de beoordeling van aanzienlijke marktmacht, alsmede voldoen aan de drie hierboven vermelde criteria. Wanneer een NRI van mening is dat de vraag- en aanbodomstandigheden een alternatieve marktdefinitie zouden kunnen rechtvaardigen, ten opzichte van de in deze aanbeveling opgenomen markten, dient zij gebruik te maken van de daarvoor bedoelde procedures van de artikelen 6 en 7 van de kaderrichtlijn.

(23)

Het feit dat deze aanbeveling de producten- en dienstenmarkten aanwijst die in aanmerking komen voor regelgeving ex ante, houdt niet in dat regelgeving altijd nodig is of dat deze markten zullen worden onderworpen aan regelgevende verplichtingen zoals die worden bepaald in de specifieke richtlijnen. Regelgeving zal niet nodig zijn wanneer er sprake is van daadwerkelijke concurrentie op die markten. Met name geldt dat regelgevende verplichtingen passend moeten zijn en gebaseerd op de aard van de problemen die zich voordoen, alsmede evenredig en gerechtvaardigd in het licht van de doelstellingen die zijn neergelegd in de kaderrichtlijn, in het bijzonder het maximaliseren van de voordelen voor gebruikers, erop toezien dat geen beperking of distorsie van de concurrentie plaatsvindt, het aanmoedigen van efficiënte investeringen in infrastructuur en het bevorderen van innovatie, en het bevorderen van efficiënt gebruik en beheer van radiofrequenties en nummerruimte.

(24)

Ten behoeve van deze aanbeveling heeft een openbaar overleg en overleg met de nationale regelgevende instanties en de nationale mededingingsinstanties plaatsgevonden,

1)

Bij het definiëren van relevante markten overeenkomstig artikel 15, lid 3, van het besluit zoals bedoeld in punt 5cl van bijlage XI bij de EER-Overeenkomst, zoals aangepast aan de EER-overeenkomst bij Protocol 1 hiervan en bij de sectoriële aanpassingen in bijlage XI van deze overeenkomst, Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voorelektronischecommunicatienetwerken en -diensten, wordt de nationale regelgevende instanties aanbevolen de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage worden opgesomd.

2)

Deze aanbeveling is gericht tot de EVA-Staten.