Arrest van het Hof (Tiende kamer) van 14 november 2013

Toepasselijke bepalingen

Artikel 1 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114, met rectificatie in PB 2004, L 351, blz. 44) bevat de volgende definities:

„[...]

1. 1. ‚Overheidsopdrachten’ zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.

   [...]

   1. ‚Overheidsopdrachten voor diensten’ zijn andere overheidsopdrachten dan overheidsopdrachten voor werken of leveringen, die betrekking hebben op het verrichten van de in bijlage II bedoelde diensten.

[...]

1. De ‚concessieovereenkomst voor diensten’ is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs.

[...]”

Volgens artikel 17 van richtlijn 2004/18 is deze richtlijn niet van toepassing op concessieovereenkomsten voor diensten.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

De intercommunales hebben enkel publiekrechtelijke aandeelhouders. Zij leverden aanvankelijk teledistributiediensten via hun eigen kabelnetwerken.

Bij de oprichting van Telenet in 1996 hebben zij via een gemeenrechtelijke coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, Interkabel, een participatie van 1,51 % in deze vennootschap genomen in ruil voor de inbreng voor een duur van vijftig jaar van gebruiksrechten op een deel van hun kabelnetwerken. Deze gebruiksrechten omvatten een exclusief gebruiksrecht op deze netwerken voor het aanbieden van „punt-tot-punttelecommunicatiediensten” en een niet-exclusief recht voor het aanbieden van „multimediadiensten”. De intercommunales behielden het exclusieve recht om hun netwerken te gebruiken voor het aanbieden van „broadcastingdiensten”.

De inbrengakte kende ook een voorkooprecht aan Telenet toe bij een eventuele overdracht van de eigendomsrechten op de kabelnetwerken van de intercommunales en een voorkeurrecht voor het geval dat gebruiksrechten op deze netwerken aan een derde zouden worden toegekend met het oog op het aanbieden van „multimediadiensten”.

Vervolgens hebben de intercommunales het economisch samenwerkingsverband IN-DI opgericht, met name met het oog op het aanbieden van interactieve digitale televisie via hun kabelnetwerken.

Telenet heeft een beroep ten gronde en een beroep in kort geding ingesteld om de uitoefening van deze activiteit te doen verbieden op grond dat het gaat om „punt-tot-punttelecommunicatiediensten” in de zin van de inbrengakte van 1996. Bij voorlopige beslissing heeft de kortgedingrechter de bij hem ingestelde vordering toegewezen. Tegen zijn beschikking is hoger beroep ingesteld.

Tegelijkertijd hebben alle betrokken partijen onderhandelingen aangeknoopt om tot een dading te komen. Deze onderhandelingen leidden tot een principeakkoord dat de bevoegde organen van de intercommunales hebben goedgekeurd bij besluiten van december 2007.

Dit akkoord bepaalde in het bijzonder dat een erfpacht op de netwerken van de intercommunales aan Telenet werd verleend tegen betaling van diverse vergoedingen, met name voor kosten en afschrijvingen, voor het geïnvesteerde kapitaal en voor de kosten van beheer, onderhoud, uitbreiding en opwaardering van deze netwerken, dit voor een periode van 38 jaar, die overeenstemde met de resterende duur van de gebruiksrechten die haar oorspronkelijk bij de inbrengakte van 1996 waren verleend. Aldus beschikte deze onderneming over een exclusief recht om deze netwerken te gebruiken voor het aanbieden van telefoniediensten, internettoegang en analoge, digitale en interactieve televisiediensten. Zij kon dus voortaan op het door deze netwerken bestreken grondgebied „triple play” aanbieden, die bestaat in een combinatie van deze diensten en aan de huidige commerciële eisen voldoet. Het akkoord bepaalde voorts met name dat de televisieactiviteiten van de intercommunales alsook de televisieabonnees aan Telenet werden overgedragen. Het bedrag van alle vergoedingen samen werd geraamd op 350 miljoen EUR.

Dit principeakkoord heeft geleid tot de sluiting van een definitieve overeenkomst (hierna: „litigieuze overeenkomst”). Het totale bedrag van de door Telenet verschuldigde vergoedingen is evenwel gebracht op 425 miljoen EUR, 5 miljoen EUR meer dan het bedrag dat Belgacom had genoemd in het „niet-bindende” voorstel dat zij had geformuleerd met het oog op de verwerving van de activiteiten van de intercommunales bestaande in de levering van analoge en digitale televisiesignalen, alsook van de televisieabonnees en van niet-exclusieve gebruiksrechten op de kabelnetwerken van de intercommunales voor het aanbieden van teledistributiediensten. Deze overeenkomst kwam tot stand na een nieuwe reeks besluiten van de intercommunales van juni 2008.

Tegen deze besluiten, alsook tegen die welke in punt 10 van het onderhavige arrest zijn genoemd, heeft Belgacom een beroep ingesteld bij de Raad van State van België.

Vooraf had deze onderneming de intercommunales gecontacteerd over de sluiting van het principeakkoord en haar belangstelling geuit voor de verwerving van bepaalde rechten die volgens dit akkoord werden overgedragen. De intercommunales hadden hierop geantwoord dat Belgacom niet in aanmerking kwam als gesprekspartner, gelet op bepaalde beperkingen in de inbrengakte van 1996 en op het feit dat de overdracht van de betrokken rechten aan Belgacom haar een monopoliepositie zou opleveren, aangezien Belgacom reeds een volwaardig pakket aan televisiediensten aanbood via haar eigen netwerk op het grondgebied dat door de kabelnetwerken van de intercommunales werd bestreken. Hierop had deze onderneming geantwoord dat het mogelijk was om een gedeeld gebruik van deze netwerken te maken, waardoor een daadwerkelijke mededinging kon worden gehandhaafd. Nadien heeft Belgacom, nog vóór de sluiting van de litigieuze overeenkomst, het in punt 12 van het onderhavige arrest genoemde aanbod gedaan.

Belgacom beroept zich in het kader van het hoofdgeding met name op de artikelen 43 EG en 49 EG, waarmee de huidige artikelen 49 VWEU en 56 VWEU overeenstemmen. Zij stelt dat de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie en het evenredigheidsbeginsel in acht moeten worden genomen, ongeacht de kwalificatie van de litigieuze overeenkomst, en dat er geen dwingende redenen van algemeen belang zijn die kunnen rechtvaardigen dat vóór de sluiting van de litigieuze overeenkomst geen oproep tot inschrijving heeft plaatsgevonden.

De intercommunales betogen daarentegen dat de toepassing van het gelijkheidsbeginsel niet uitsluit dat zonder voorafgaande oproep tot mededinging een overeenkomst kan worden gesloten zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, indien de overheid die hiertoe het initiatief neemt daarvoor precieze redenen heeft die in feite juist en in rechte aannemelijk zijn, zonder dat zij noodzakelijkerwijs verband hoeven te houden met het openbaar belang, wat overeenstemt met het begrip „objectieve rechtvaardigingsgronden” zoals bedoeld in de rechtspraak van het Hof. Dat is volgens hen in casu het geval, gelet op de voorkeurrechten en het voorkooprecht waarover Telenet krachtens de inbrengakte van 1996 beschikte, die een exclusief recht in het leven roepen dat een daadwerkelijke mededinging uitsluit, en op het geschil tussen de intercommunales en Telenet betreffende de draagwijdte van deze inbrengakte, aangezien een procedure naar verwachting lang zou duren en de intercommunales zware sancties boven het hoofd hingen indien in een definitieve uitspraak zou worden geoordeeld dat zij deze akte niet in acht hadden genomen.

De verwijzende rechter merkt op dat alle partijen in het hoofdgeding aanvaarden dat de litigieuze overeenkomst niet binnen de werkingssfeer van een van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten valt. Volgens deze rechter zijn de besluiten van de intercommunales die tot de litigieuze overeenkomst hebben geleid, ongeacht de kwalificatie van deze overeenkomst, vastgesteld in het kader van een overheidsoptreden dat ertoe strekt de uitoefening van een economische activiteit te regelen, en is de discretionaire bevoegdheid die de overheid ter zake heeft, begrensd door het gelijkheidsbeginsel en de transparantieverplichting. Voorts is hij van oordeel dat het gelet op het belang van de betrokken transactie waarschijnlijk is dat buitenlandse ondernemingen bij een marktbevraging belangstelling zouden hebben getoond.

De verwijzende rechter stelt vast dat de sluiting van de litigieuze overeenkomst was ingegeven door de wil om een einde te maken aan het geschil tussen de intercommunales en Telenet over de draagwijdte van de inbrengakte van 1996, en dat dit geschil uitsluitend voortvloeide uit een technologische ontwikkeling die de contractpartijen niet konden voorzien in de periode dat deze akte werd opgesteld. Meer bepaald bood de verdeling van de gebruiksrechten op de kabelnetwerken van de intercommunales in deze akte geen van de partijen de mogelijkheid om een volwaardig pakket televisiediensten aan te bieden, aangezien Telenet het exclusieve recht had om interactieve televisiediensten aan te bieden, terwijl alleen de intercommunales het recht hadden om teledistributiediensten te verstrekken.

De verwijzende rechter stelt echter eveneens vast dat de litigieuze overeenkomst verder gaat dan strikt noodzakelijk is om bovengenoemd geschil te beëindigen, aangezien de in de inbrengakte van 1996 vastgestelde verdeling van de gebruiksrechten op de kabelnetwerken van de intercommunales ingrijpend wordt gewijzigd in die zin dat aan Telenet rechten worden toegekend die haar oorspronkelijk niet waren verleend en waarop het geschil geen betrekking had. Dankzij deze overeenkomst beschikt Telenet thans in ruil voor een vergoeding van 425 miljoen EUR over een exclusief gebruiksrecht op al deze netwerken, wat haar in staat stelt om op het door deze netwerken bestreken grondgebied, dat ongeveer een derde van haar werkingsgebied uitmaakt, een volwaardig pakket televisiediensten en dus „triple play” aan te bieden, dat aan de huidige commerciële eisen voldoet, zoals zij reeds deed op de overige twee derden van haar werkingsgebied.

De verwijzende rechter is bovendien van oordeel dat het bestaan van de inbrengakte van 1996 op zich de sluiting van de litigieuze overeenkomst niet kan rechtvaardigen. Er had immers een systeem van gedeeld gebruik van het kabelnetwerk kunnen worden ingevoerd. Voorts vormen de voorkeur‑ en voorkooprechten waarover Telenet krachtens deze akte beschikt geen beletsel om verschillende gegadigden gelijk te behandelen en hun aanbiedingen dus aan een reëel vergelijkend onderzoek te onderwerpen.

De verwijzende rechter vraagt zich evenwel af of de algemene context – namelijk de inbrengakte van 1996, het geschil over de draagwijdte van deze akte dat later door de technologische ontwikkelingen is ontstaan en de rechterlijke beslissing die in het kader van dit geschil is gewezen – geen rechtvaardigingsgrond zou kunnen vormen voor het feit dat geen marktbevraging heeft plaatsgevonden. Indien de bij deze akte aan Telenet overgedragen rechten aan een derde waren overgedragen, zou dit immers ongetwijfeld tot nieuwe geschillen hebben geleid en de rechtsonzekerheid hebben vergroot. Voorts zouden de intercommunales gedurende een lange periode niet in staat zijn geweest om een volwaardig pakket televisiediensten aan te bieden indien een oplossing voor het geschil met Telenet was uitgebleven, wat niet alleen grote economische schade zou hebben veroorzaakt, aangezien Belgacom zelf de markt kon bezetten, maar ook de consument had kunnen schaden.

In die context vraagt de verwijzende rechter zich af of de litigieuze overeenkomst, die de concrete uitwerking vormt van de dading die een einde maakt aan het geschil tussen Telenet en de intercommunales, als een gewettigde aanvulling van de inbrengakte van 1996 kan worden beschouwd, dan wel moet worden opgevat als een autonome overeenkomst die slechts met inachtneming van de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU kan worden gesloten.

Ten slotte merkt de verwijzende rechter op dat het Hof in het arrest van 21 juli 2005, Coname (C-231/03, Jurispr. blz. I-7287, punt 19), heeft vastgesteld dat een ongelijke behandeling die een indirecte discriminatie op grond van nationaliteit vormt en voortvloeit uit de rechtstreekse toewijzing van een dienstenconcessie, door „objectieve rechtvaardigingsgronden” kan worden gerechtvaardigd. De verwijzende rechter vraagt zich evenwel af wat de draagwijdte van dit begrip is ten opzichte van het begrip „dwingende redenen van algemeen belang”.

In deze context heeft de Raad van State van België de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

1. Dienen de artikelen 49 of 56 VWEU zo te worden uitgelegd, dat een onderneming gevestigd in België zich voor de Belgische rechter mag beroepen op de fundamentele regels van het Unierecht, met name op de transparantieverplichting die uit de voormelde artikelen afgeleid wordt, met betrekking tot een overeenkomst die niet binnen de werkingssfeer van één van de richtlijnen inzake openbare aanbestedingen valt, waarbij een Belgische overheid rechten overdraagt aan een andere Belgische onderneming en zij daarbij geen marktbevraging heeft georganiseerd?

2. Kan het streven om de schending te voorkomen van een bestaand, op zich genomen niet betwist en zeer specifiek contractueel kader tussen een publiekrechtelijke rechtspersoon en een privaatrechtelijke, niet door haar gecontroleerde onderneming, of het sluiten van een transactie of een dading met als doel het beëindigen van een bestaand interpretatiegeschil omtrent voormeld contractueel kader, waarbij die dading uitgaat van de rechten van partijen conform een voorlopige beslissing van een kortgedingrechter en waarbij zonder dergelijke dading de betrokken activiteit van de [publiekrechtelijke rechtspersoon] ernstige schade en waardevermindering kan oplopen en in de tussentijd consumenten van diensten verstoken blijven, beschouwd worden als een dwingende reden van openbaar belang, of minstens een objectieve rechtvaardigingsgrond, die verantwoordt dat publieke rechtspersonen bij wijze van uitzondering en in afwijking op het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, die in de artikelen 49 en 56 VWEU zijn neergelegd en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, geen marktbevraging organiseren en de opdracht direct toewijzen?

3. Indien de tweede vraag positief beantwoord kan worden, dient de voormelde transactie of dading, om de voormelde door het Unierecht gewaarborgde fundamentele vrijheden niet verder te beperken dan nodig ter bereiken van het gestelde doel, dan beperkt te blijven tot hetgeen strikt noodzakelijk is om aan het gerezen geschil een einde te stellen of mogen de partijen een meer verregaande dading aangaan met het oog op toekomstige betwistingen die een redelijk en logisch verband hebben met het geschil en die tevens de belangen van de consumenten waarborgt alsmede een waardemaximalisatie van de betrokken overgedragen activiteit inhoudt?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Kosten

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.