Conclusie van advocaat-generaal N. Wahl van 5 september 2013

’s Hofs rechtspraak

Om te beginnen wil ik in herinnering roepen dat de verdragsbepalingen inzake de fundamentele vrijheden, volgens een vast beginsel van het materiële Unierecht, „niet van toepassing zijn op activiteiten die zich in al hun relevante aspecten in een enkele lidstaat afspelen”.^(*)

Het voor de toepasselijkheid van de verdragsbepalingen inzake de fundamentele vrijheden vereiste grensoverschrijdende element is in overeenstemming met het doel van die bepalingen. Dat doel is, om met advocaat-generaal Tesauro in zijn conclusie in de zaak Hünermund te spreken, „liberalisering van de intra[-EU] handel [en niet] bevordering van de vrije uitoefening van handelsactiviteiten in iedere lidstaat”.^(*) In dezelfde zin benadrukte advocaat-generaal Tizzano in zijn conclusie in de zaak CaixaBank France dat een uitlegging van de verdragsbepalingen inzake de fundamentele vrijheden die hun toepasselijkheid uitbreidde tot buiten de daarin voorziene grenzen „erop [zou] neerkomen dat het Verdrag wordt aangewend voor een ander doel dan waarvoor het bedoeld is: niet de totstandbrenging van een interne markt waarin soortgelijke voorwaarden gelden als op één enkele markt en waarin de marktdeelnemers zich vrijelijk kunnen verplaatsen, maar de totstandbrenging van een markt zonder regels of, beter gezegd, een markt waarin voorschriften in beginsel niet zijn toegestaan, behalve voor zover zij noodzakelijk en evenredig zijn teneinde aan dwingende vereisten van algemeen belang te voldoen”.^(*)

Wanneer de feitelijke situatie in de bij de verwijzende rechter aanhangige zaak derhalve in het geheel geen verband houdt met de uitoefening van een fundamentele vrijheid, hoeft de nationale rechter in beginsel niet te onderzoeken of de betrokken nationale regeling verenigbaar is met de aangevoerde Uniebepalingen om uitspraak te doen. Voor zover de verdragsbepalingen niet van toepassing zijn op de bij een verwijzende rechter aanhangige zaak, is een antwoord op de prejudiciële vragen niet relevant voor de beslechting van het geschil, en moeten die vragen bijgevolg als hypothetisch worden aangemerkt.

Dit materieelrechtelijke beginsel moet echter in overeenstemming worden gebracht met enige algemene procedurele beginselen. Ik hoef er waarschijnlijk niet op te wijzen dat een betrekkelijk „ruimhartige” benadering van de ontvankelijkheid van prejudiciële verzoeken door het Hof duidelijk op de tekst van het Verdrag zelf is gebaseerd. Artikel 267 VWEU verlangt in feite slechts dat een vraag over de uitlegging van bepalingen van Unierecht „[wordt] opgeworpen voor een rechterlijke instantie van een der lidstaten”. Het is dan in beginsel aan deze instantie om te beslissen of „zij een beslissing op dit punt noodzakelijk acht voor het wijzen van haar vonnis”.

De ruime bevoegdheid van het Hof uit hoofde van artikel 267 VWEU is ook in overeenstemming met de geest van samenwerking tussen het Hof en de nationale rechters die „het verloop van de prejudiciële procedure moet beheersen”.^(*)

Het is volgens vaste rechtspraak van het Hof dan ook uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van Unierecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden.^(*) Het kan slechts weigeren uitspraak te doen op een verzoek van een nationale rechter om een prejudiciële beslissing, wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord op de gestelde vragen te geven.^(*)

De noodzaak om de bovengenoemde beginselen van materieel recht in overeenstemming te brengen met die procedurele beginselen heeft het Hof er in een aantal gevallen toe gebracht prejudiciële verzoeken ontvankelijk te verklaren ondanks het feit dat alle feitelijke elementen van het hoofdgeding in de interne sfeer van een enkele lidstaat waren gesitueerd. Hoewel die beslissingen van het Hof niet in duidelijk afgebakende categorieën zijn in te delen, kunnen mijns inziens drie hoofdlijnen in zijn rechtspraak worden onderscheiden.

In een eerste geleding van deze beslissingspraktijk, die vermoedelijk begint met het arrest Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij^(*) en recent is bevestigd in het arrest Blanco Pérez (hierna: „Oosthoek-rechtspraak”), heeft het Hof overwogen dat, hoewel de feiten van de zaak slechts in één lidstaat waren gesitueerd, bepaalde grensoverschrijdende gevolgen van de betwiste nationale wettelijke regeling niet konden worden uitgesloten.^(*) De prejudiciële vragen werden derhalve ontvankelijk verklaard.

De redenering van het Hof is mijns inziens juist, zolang zij niet als een vermoeden of quasivermoeden wordt opgevat dat het Hof in alle gevallen waarin gevolgen voor het handelsverkeer in de Unie niet a priori kunnen worden uitgesloten, uitspraak dient te doen.

Er is welbeschouwd geen reden om de bevoegdheid van het Hof in het kader van prejudiciële beslissingen te beperken tot zaken met een daadwerkelijk en direct grensoverschrijdend element. Voor zover er voldoende redenen zijn om aan te nemen dat de nationale wettelijke regeling de grensoverschrijdende gevolgen kan hebben die relevant zijn, bijvoorbeeld uit hoofde van de artikelen 34 VWEU, 35 VWEU, 45 VWEU, 49 VWEU, 56 VWEU of 63 VWEU, valt die regeling onverkort binnen de werkingssfeer van die verdragsbepalingen.

Bovendien lijkt het mij niet zinvol uit te gaan van de premisse dat alle mogelijke schendingen van de fundamentele vrijheden, om door het Hof te worden onderzocht, noodzakelijkerwijs moeten worden aangevoerd in het kader van een geding dat aanhangig is gemaakt door een partij die reeds een van die vrijheden heeft uitgeoefend (of tracht uit te oefenen). Een dergelijke strikte uitlegging van de beginselen inzake de ontvankelijkheid van prejudiciële verzoeken zou eraan in de weg staan dat het Hof uitspraak doet over nationale wet- en regelgeving die de toegang tot nationale markten ernstig kan belemmeren en buitenlandse marktdeelnemers juist om die reden heeft ontmoedigd pogingen daartoe te doen. Het is vaak eenvoudiger voor onderdanen van de betrokken lidstaat – omdat de vereiste investering voor hen beperkter is, zij niet met taalbarrières worden geconfronteerd, en zij beter bekend zijn met zowel het nationale rechtsstelsel als de lokale bestuurspraktijk – om op te komen tegen nationale regelgeving die niet verenigbaar is met de internemarktregels. Men zou bijvoorbeeld kunnen stellen dat het in de bij het TAR Lombardia aanhangige zaak puur toeval is dat alle elementen binnen één lidstaat zijn gesitueerd. Verzoeksters hadden evengoed onderdaan van een andere lidstaat kunnen zijn.

Ik ben het derhalve eens met advocaat-generaal Geelhoed die in zijn conclusie in de zaak Reisch stelde dat „het [...] de aard en de inhoud van de nationale maatregel [zijn] die bepalen of het Hof de aan hem gestelde prejudiciële vragen beantwoordt, en niet de feiten in het hoofdgeding”.^(*)

Wanneer in het hoofdgeding concreet sprake is van een grensoverschrijdend element, is het belang van ’s Hofs uitlegging voor de verwijzende rechter natuurlijk meteen duidelijk. Wanneer de feiten echter geheel binnen de interne sfeer van één lidstaat liggen, kan er niet van worden uitgegaan dat zich grensoverschrijdende gevolgen voordoen. Behoudens indien hiervan uit het dossier blijkt, moet de verwijzende rechter derhalve aan het Hof uitleggen waarom de toepassing van de onderzochte maatregel de uitoefening van een fundamentele vrijheid door buitenlandse marktdeelnemers kan belemmeren. Bij gebreke van redengeving op dat punt kan het Hof mijns inziens beslissen dat een geval van hypothetische aard is, of dat het over onvoldoende informatie beschikt om een nuttige uitlegging van de verdragsregels te geven.

In een tweede beslissingspraktijk, beginnend met het arrest Guimont^(*) en recent weer bevestigd in het arrest Blanco Pérez (hierna: „Guimont-rechtspraak”), achtte het Hof de prejudiciële vraag ontvankelijk, ondanks het feit dat alle feiten en omstandigheden van het hoofdgeding zich binnen een enkele lidstaat voordeden, aangezien de gevraagde uitlegging van het Unierecht nuttig kon zijn voor de verwijzende rechter „wanneer het nationale recht hem voorschrijft dat een [...] burger [van die lidstaat] dezelfde rechten toekomen als een burger van een andere lidstaat [...] in dezelfde situatie aan het recht van de Unie kan ontlenen”.^(*)

Dit is mijns inziens een verantwoorde beslissingspraktijk, vooropgesteld dat zij op de juiste wijze wordt uitgelegd, al lijkt zij mij wel enigszins te ver doorgeschoten.

De aan deze beslissingspraktijk ten grondslag liggende ratio komt mij juist voor: wanneer een nationale bepaling of beginsel voorziet in een verbod van omgekeerde discriminatie en de betwiste nationale regelingen ook op buitenlandse marktdeelnemers kunnen worden toegepast, kan de nationale rechter behoefte hebben aan advies van de Unierechter om de relevante bepalingen van Unierecht juist uit te leggen, zulks in weerwil van het feit dat die Unierechtelijke bepalingen – strikt genomen – niet rechtstreeks toepasselijk zijn op de aanhangige zaak, maar eventueel slechts op indirecte wijze^(*), omdat er in nationale wetten naar wordt verwezen. In die omstandigheden is de bevoegdheid van het Hof bijgevolg gerechtvaardigd, aangezien de verwijzende rechter bij gebreke van een uitspraak van het Hof de facto het bij hem aanhangige geding niet zou kunnen beslechten.

Het bestaan van een dergelijke regel inzake omgekeerde discriminatie en de toepasselijkheid ervan op de hoofdgedingen kan mijns inziens echter niet als vanzelfsprekend worden aangenomen, zoals het Hof in sommige eerdere beslissingen ter zake lijkt te hebben gedaan.^(*) Anders zouden immers alle verzoeken om een prejudiciële beslissing over de verenigbaarheid van nationale wet- en regelgeving met de fundamentele vrijheden ontvankelijk zijn, ongeacht of die regelgeving louter in theorie effect kan hebben op de handel binnen de Unie of slechts zeer zijdelings verband houdt met de onder de werking van de relevante Unierechtelijke bepalingen vallende situaties.

Bovendien moet het Hof er zich van vergewissen dat de betrokken nationale regelgeving ook kan worden toegepast op grensoverschrijdende situaties en niet alleen ziet op door het nationale recht beheerste situaties.^(*) Het behoeft geen betoog dat er van omgekeerde discriminatie geen sprake kan zijn wanneer de betwiste nationale regeling in geen geval van toepassing kan zijn op bijvoorbeeld buitenlandse marktdeelnemers of goederen.

Op grond van deze overwegingen ben ik van mening dat de verwijzende rechter er uitdrukkelijk melding van moet maken dat in zijn nationale recht een dergelijke regel of bepaling inzake een verbod van omgekeerde discriminatie bestaat. Hij moet ook aangeven dat de betwiste nationale regel op grensoverschrijdende situaties kan worden toegepast, tenzij dit blijkt uit het dossier.

Wanneer hierover in de verwijzingsbeslissing niets is vermeld, of a fortiori wanneer het duidelijk is dat een dergelijke regel of beginsel inzake een verbod van omgekeerde discriminatie in de nationale rechtsorde niet bestaat^(*), of die regel uitsluitend toepassing kan vinden op zuiver interne situaties, moet het Hof zich mijns inziens onbevoegd verklaren, tenzij er andere dwingende redenen zijn om daarvan af te zien.

Ten slotte is er een derde beslissingspraktijk, beginnend met het arrest Thomasdünger^(*), en onlangs bevestigd in het arrest Allianz (hierna: „Thomasdünger-rechtspraak”), waarin het Hof zich bevoegd heeft verklaard om uitspraak te doen over verzoeken om een prejudiciële beslissing over Unierechtelijke bepalingen in situaties waarin de feiten van het hoofdgeding buiten de directe werkingssfeer van het Unierecht vallen, maar waarin deze bepalingen toepasselijk zijn gemaakt door de nationale wettelijke regeling, die zich voor haar oplossingen voor zuiver interne situaties conformeert aan de in het Unierecht gekozen oplossingen.^(*)

Deze laatste beslissingspraktijk vormt mijns inziens het logische uitvloeisel van de Guimont-rechtspraak: ook in die arresten was de toepassing van de relevante Unierechtelijke bepalingen in de hoofdgedingen indirect en afhankelijk van een (expliciete of impliciete) verwijzing naar die regels in nationale bepalingen.

Zoals het Hof herhaaldelijk heeft benadrukt, blijkt noch uit de tekst van artikel 267 VWEU noch uit het doel van de bij dit artikel ingestelde procedure dat de auteurs van het Verdrag die situaties hebben willen uitsluiten van de bevoegdheid van het Hof.^(*) Bovendien overwoog het Hof dat de Europese Unie er, ter vermijding van uiteenlopende uitleggingen in de toekomst, belang bij heeft dat de van het Unierecht overgenomen bepalingen of begrippen op uniforme wijze worden uitgelegd, ongeacht de omstandigheden waaronder zij toepassing moeten vinden.^(*)

Het Hof heeft zich dienovereenkomstig bijvoorbeeld bevoegd verklaard in zaken waarin nationale mededingingsregels evident waren geënt op de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU en om uitlegging van die bepalingen werd verzocht met het oog op een consistente toepassing van de overeenkomstige nationale bepalingen.^(*) Het heeft die redenering eveneens toegepast in zaken die betrekking hadden op fiscale bepalingen waarbij een bepaling van een richtlijn van de EU werd omgezet en mede van toepassing verklaard op vergelijkbare zuiver interne situaties^(*), of op fiscale bepalingen die het communautair douanewetboek als model hadden genomen teneinde in vergelijkbare situaties een enkele procedure te verzekeren.^(*)

Die beslissingspraktijk acht ik eveneens aanvaardbaar, mits de onderliggende beginselen worden toegepast met inachtneming van zeer strikte voorwaarden: hoewel de verwijzing naar de desbetreffende regels van Unierecht niet noodzakelijkerwijs in de tekst zelf van de toe te passen nationale wettelijke regeling hoeft te zijn opgenomen^(*), moet zij in elk geval voldoende ondubbelzinnig zijn of, zoals het Hof het wel heeft geformuleerd, „rechtstreeks en onvoorwaardelijk”^(*). Essentiëler is dat het Hof in die gevallen slechts bevoegd is wanneer het duidelijk is dat zijn uitlegging bindend is voor de nationale rechter, anders is de zaak van hypothetische aard^(*), hetgeen een oneigenlijk gebruik van de procedure van artikel 267 VWEU zou opleveren.^(*)

Aangezien het Hof slechts bevoegd is de ingeroepen bepalingen van Unierecht te onderzoeken en niet de nationale bepalingen die naar die bepalingen verwijzen, moet het zijn uitleggingstaak vervullen binnen uiterst scherp getrokken grenzen. Het staat bijvoorbeeld aan de nationale rechter om rekening te houden met de grenzen welke het nationale recht aan de toepassing van de ingeroepen Uniebepalingen kan stellen^(*), zoals het in beginsel ook aan hem is om de door het Hof gegeven uitlegging toe te passen op de omstandigheden van het bij hem aanhangige geding^(*).

De nationale rechter die een prejudicieel verzoek indient, moet in zijn verwijzingsbeslissing dus duidelijk alle nationale regels en beginselen vermelden op basis waarvan het Hof kan beoordelen of het de vraag van de nationale rechter moet beantwoorden en of zijn antwoord bindend is voor die rechter.

Ik kom tot de slotsom dat het Hof zich in de drie besproken beslissingspraktijken terecht bevoegd heeft verklaard, want hoewel alle relevante feitelijke elementen binnen één lidstaat waren gesitueerd, gold dat niet voor de relevante juridische elementen.

Ik moet hier wel aan toevoegen dat het Hof, naar ik hiervoor heb aangetoond, zijn bevoegdheid in sommige gevallen lijkt te hebben vastgesteld op basis van pure aannamen, zonder daadwerkelijk te hebben onderzocht of aan de voorwaarden ter zake was voldaan.

Ik vind dit een bedenkelijke aanpak. De bevoegdheid van het Hof in zuiver interne situaties van een lidstaat vormt een afwijking van een algemeen beginsel en moet als zodanig eng worden uitgelegd.

Ik benadruk hierbij dat de „geest van samenwerking” die in het kader van de prejudiciële procedure voorop moet staan, in twee richtingen werkt^(*): het Hof moet alles in het werk stellen om de verwijzende rechterlijke instanties van advies te dienen met betrekking tot de juiste uitlegging en toepassing van het Unierecht, maar die instanties dienen zich van hun kant ook in te spannen om het Hof van dienst te zijn door het alle informatie en bewijselementen te verschaffen die het nodig heeft om zijn uitleggingstaak in overeenstemming met het doel van artikel 267 VWEU te kunnen vervullen.^(*) Dit is met name van belang wanneer de door de verwijzende rechters te verschaffen informatie en bewijselementen voor het Hof noodzakelijk zijn om vast te stellen dat het inderdaad bevoegd is.

Meer in het algemeen zijn de problemen als gevolg van een ontoereikende beschrijving van de feitelijke en juridische achtergrond van de prejudiciële vragen vanzelfsprekend niet louter beperkt tot internemarktzaken. Die problemen kunnen zich immers bij elk verzoek om een prejudiciële beslissing voordoen, ongeacht het betrokken gebied van het Unierecht.

Het verzuim van de nationale rechter om alle relevante informatie en bewijselementen betreffende de kernvragen van het geschil te verschaffen is mijns inziens een gebrek in de naleving van de vereisten van artikel 94 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof^(*) en zou bijgevolg voor het Hof aanleiding moeten zijn om zich – in beginsel – onbevoegd te verklaren. In voorkomend geval kan het hiertoe ook besluiten bij een met redenen omklede beschikking krachtens artikel 53, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering.^(*)

Het Hof kan uiteraard beslissen zelf de leemten in een prejudicieel verzoek aan te vullen door verduidelijkingen te vragen aan de verwijzende rechter – op grond van artikel 101 van het Reglement voor de procesvoering – of indien mogelijk, door de noodzakelijke gegevens te ontlenen aan de bij het verzoek gevoegde stukken^(*) of de opmerkingen van partijen^(*).

Die „remedies” moeten mijns inziens echter eerder als uitzonderlijk worden beschouwd, en slechts toepasselijk voor zover de hiaten in een verzoek betrekkelijk beperkt zijn en/of punten betreffen die niet van wezenlijk belang zijn voor een volledig en goed begrip van de kernvragen. Naar mijn mening moet de verwijzingsbeslissing een autonoom document zijn dat alle relevante informatie bevat. Alle andere processtukken behoren slechts als aanvullende informatiebronnen^(*) te dienen en die aanvullende bronnen kunnen wat mij betreft geen soelaas bieden in situaties waarin een verwijzingsbeslissing zelfs de meest elementaire informatie ontbeert.

Wanneer een verwijzingsbeslissing onvolledig of onduidelijk is, dreigt het recht van de lidstaten (en, indien van toepassing, andere partijen)^(*) om schriftelijke opmerkingen in te dienen in de procedures waarbij zij belang kunnen hebben, te worden verkort. Zo kan de regering van een lidstaat bijvoorbeeld nalaten te interveniëren, ondanks het feit dat de regeling van die lidstaat in soortgelijke bewoordingen is gesteld of in de interne rechtsorde van die staat gelijkaardige juridische problemen kunnen rijzen, om de eenvoudige reden dat zij niet de mogelijkheid had het voorwerp en de omvang van het geding ten volle te beoordelen.^(*) Dit kan niet alleen nadelig zijn voor die partijen, maar het kan ook het Hof belemmeren in de mogelijkheid om zijn rechterlijke taak uit te oefenen, namelijk in het kader van artikel 267 VWEU uitspraak te doen op basis van op genoegzame informatie gefundeerde opmerkingen van alle belanghebbende partijen.^(*)

Bovendien is met elke demarche van het Hof om de in de verwijzingsbeslissing ontbrekende informatie en bewijselementen te verzamelen een meer of minder intensieve inzet van de beperkte middelen van het Hof gemoeid. De extra inspanningen van het Hof belemmeren daardoor niet alleen de juiste en voortvarende afdoening van die zaken, maar kunnen indirect ook gevolgen hebben voor de afhandeling binnen een redelijke termijn van andere bij het Hof aanhangige zaken.

Na deze algemene opmerkingen kom ik toe aan de bespreking van de ontvankelijkheid van de prejudiciële vraag van het TAR Lombardia.

Beoordeling van de ontvankelijkheid van de prejudiciële vraag

Vaststaat dat alle aspecten van het hoofdgeding binnen één lidstaat zijn gelegen.

Gelet op de gegevens van het dossier zijn de Guimont- en Thomasdünger-rechtspraak in casu niet ter zake doend, de Oosthoek-rechtspraak is echter wel relevant.

Zoals ik hiervoor heb vermeld, heeft het Hof in de zaak Blanco Pérez ook op basis van de Oosthoek-rechtspraak de vragen van de nationale rechter over de verenigbaarheid van de bepalingen die de vestiging van nieuwe apotheken in Asturië aan banden legt, ontvankelijk verklaard, ondanks het feit dat de compatibiliteitsvragen waren gesteld door twee Spaanse onderdanen die geen gebruik hadden gemaakt van de verdragsvrijheden. Het Hof overwoog onder meer dat „het [...] geenszins [kan] worden uitgesloten dat burgers in andere lidstaten dan het Koninkrijk Spanje in de autonome regio Asturië apotheken (hebben) willen exploiteren”.^(*)

Dit betekent mijns inziens dat, ondanks het feit dat alle feiten zich binnen Spanje voordeden, de potentieel restrictieve effecten van de in die zaak aan de orde zijnde regeling op grensoverschrijdende situaties zo evident waren dat het Hof zich onmiddellijk en probleemloos bevoegd kon verklaren.^(*)

Zoals de Commissie heeft opgemerkt, vertoont het juridische en feitelijke kader in die zaak inderdaad veel gelijkenis met dat van de thans bij het TAR Lombardia aanhangige zaak. Ik meen dan ook dat de overwegingen van het Hof in de zaak Blanco Pérez mutatis mutandis in casu evenzeer gelden. Het TAR Lombardia signaleert in de verwijzingsbeslissing dat de betrokken regeling beperkende effecten kan hebben die zich niet uitsluitend tot Italië uitstrekken, aangezien zij in andere lidstaten gevestigde burgers kan ontmoedigen een bedrijf te vestigen in Italië.

Anders dan Federfarma ben ik van mening dat de omstandigheden van de onderhavige zaak verschillen van de omstandigheden die aan de orde waren in de zaak Sbarigia. Het geschil in die zaak betrof de eventuele toekenning van een afwijking inzake de openingstijden van een bepaalde apotheek in een bijzondere zone van de stad Rome. Het was onduidelijk hoe de beslissing in die zaak, direct of indirect, daadwerkelijk of potentieel, gevolgen kon hebben gehad voor andere in een andere lidstaat gevestigde marktdeelnemers.^(*) Het Hof heeft het prejudiciële verzoek bijgevolg terecht niet-ontvankelijk verklaard.

Het arrest Sbarigia is overigens in overeenstemming met vaste rechtspraak. Het Hof kwam bijvoorbeeld tot dezelfde conclusie in het arrest Woningstichting Sint Servatius^(*), waarin de litigieuze beperking van het kapitaalverkeer slechts werd opgelegd aan één specifieke, aan de wetgeving van de betrokken lidstaat onderworpen onderneming en geen enkele invloed kon hebben op de interne markt. In het arrest Van Buynder^(*) sprak het Hof zich evenmin uit over de vraag of de Belgische wet die de uitoefening van de diergeneeskunde afhankelijk stelde van verschillende voorwaarden (waaronder het bezit van een wettelijk diploma diergeneeskunde en inschrijving op de lijst van de Orde der dierenartsen) verenigbaar was met artikel 49 VWEU, voor zover de vraag was gerezen in een strafzaak tegen een Belgisch staatsburger, die werd vervolgd omdat hij in België, hoewel hij daartoe niet bevoegd was, diergeneeskundige handelingen had verricht zonder te voldoen aan de voorwaarden van de genoemde wet.

In al die zaken heeft het Hof volkomen terecht geconcludeerd dat de rechtmatigheid van de door verzoekers in het hoofdgeding betwiste maatregelen niet kon afhangen van de uitlegging van de verdragsregels inzake vrij verkeer, aangezien niet zonder meer enig grensoverschrijdend gevolg kon worden vastgesteld. In casu ligt de situatie echter anders. Om de in punt 68 hiervoor uiteengezette redenen valt de litigieuze regeling binnen de werkingssfeer van artikel 49 VWEU. Ik zal daarom thans de materiële punten in de voor het TAR Lombardia aanhangige zaak nader onderzoeken.

Bestaan van een beperking

Volgens vaste rechtspraak vormt een nationale regeling die de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde vrijheid van vestiging door burgers van de Unie kan belemmeren of minder aantrekkelijk kan maken, zelfs wanneer zij zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing is, een beperking in de zin van artikel 49 VWEU.^(*)

Het komt mij voor dat in deze procedure, als conditio sine qua non voor elke uitlegging, de markt moet worden geïdentificeerd waarop de litigieuze regeling haar beperkende effecten sorteert door het belemmeren van de vestiging van buitenlandse marktdeelnemers.

Dat is niet zonder meer helder. De verwijzingsbeslissing gaat hier niet echt op in en Venturini verwijst slechts meer in het algemeen naar enige beperkende gevolgen voor de beroepsactiviteiten van een apotheker.

Ik wijs er in dit verband op dat de in de hoofdgedingen door verzoeksters betwiste bestuurlijke besluiten geen afwijzingen zijn van aanvragen voor de vestiging van een apotheek, maar louter van verzoeken om bepaalde geneesmiddelen te mogen verkopen.

Verzoeksters stellen in feite niet de verenigbaarheid met het Verdrag van de nationale regeling die het aantal apotheken overeenkomstig het vestigingsplan beperkt of van de regeling die de verkoop van geneesmiddelen van klasse A uitsluitend voorbehoudt aan apotheken ter discussie. De enige regeling die door hen wordt betwist, is de regel die hun verbiedt geneesmiddelen te verkopen waarvoor een recept is vereist, maar die ten laste komen van de klant.

Ik concludeer hieruit dat de potentieel beperkende gevolgen van de relevante Italiaanse regeling voor de in casu relevante fundamentele vrijheden niet de vestiging van apotheken in Italië betreffen, maar de vestiging van kleinhandelszaken zoals parafarmaceutische verkooppunten.

Nu de betrokken markt is geïdentificeerd, moet mijns inziens als volgende stap worden onderzocht of de beperkende gevolgen van de litigieuze regeling de in het kader van artikel 49 VWEU relevante beperkingen zijn. Met andere woorden, onderzocht moet worden of de litigieuze regeling de vestiging van buitenlandse marktdeelnemers op de Italiaanse markt van parafarmaceutische verkooppunten kan belemmeren.

Federfarma benadrukt in haar schriftelijke opmerkingen dat parafarmaceutische verkooppunten in wezen gewone winkels zijn die tal van verschillende producten verkopen, en dat het verbod op de verkoop van bepaalde geneesmiddelen waarschijnlijk geen buitenlandse ondernemer ervan zal weerhouden een nieuw parafarmaceutisch verkooppunt in Italië te vestigen.

Wanneer parafarmaceutische verkooppunten echter inderdaad winkels waren waarvan de kernactiviteit in het geheel niets met de verkoop van geneesmiddelen te maken had (zoals supermarkten, tankstations en dergelijke), zou ik stellig meteen hebben ingestemd met Federfarma en hebben geconcludeerd dat eventuele beperkende effecten van de litigieuze regeling moesten worden beschouwd als „te onzeker en indirect”^(*), „enkel hypothetisch”^(*) of „te onbeduidend en onzeker”^(*), en bijgevolg niet van dien aard dat daarmee de toegang tot de markt werd belemmerd.

Feit is echter dat parafarmaceutische verkooppunten – hoewel zij niet volledig vergelijkbaar zijn met apotheken – een aantal kenmerken met apotheken gemeen hebben. Bijvoorbeeld: 1. zij zijn onderworpen aan bepaalde sanitaire en farmaceutische controles van de bevoegde Italiaanse autoriteiten, 2. zij moeten over passende voorzieningen en apparatuur beschikken om een optimale bewaring en distributie van geneesmiddelen te waarborgen, 3. zij betrekken geneesmiddelen via dezelfde distributiekanalen als apotheken, en 4. zij moeten de traceerbaarheid van geneesmiddelen garanderen aan de hand van een specifieke, door het Ministero della Salute toegekende code. Bovendien moet de verkoop van geneesmiddelen, zowel in apotheken als in parafarmaceutische verkooppunten, altijd plaatsvinden in het bijzijn van een gediplomeerde apotheker. Voorts is het duidelijk dat de verkoop van verzorgings- en gezondheidsproducten en meer in het algemeen heelmiddelen de hoofdmoot vormt van de zakelijke activiteiten van parafarmaceutische verkooppunten.

Ter terechtzitting hebben Venturini en Federfarma in antwoord op een rechtstreekse vraag nogal uiteenlopende schattingen gegeven van de hoeveelheid en de waarde van de geneesmiddelen voor de verkoop waarvan verzoeksters toestemming hebben gevraagd. Mijns inziens kan die activiteit echter op basis van geen van die schattingen als slechts van geringe betekenis worden beschouwd.

In deze omstandigheden zie ik geen reden om de conclusie van de nationale rechter in twijfel te trekken dat de litigieuze regeling inderdaad beperkende effecten heeft die de vestiging in Italië van marktdeelnemers die die geneesmiddelen willen verkopen kan belemmeren.

Gelet op het voorgaande neig ik tot de conclusie dat de litigieuze regeling een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 49 VWEU vormt. Dit punt is echter hoe dan ook niet essentieel voor het aan de verwijzende rechter te verschaffen antwoord, aangezien, zoals ik thans zal uiteenzetten, de litigieuze regeling wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang.

Rechtvaardiging van de beperking

Het is vaste rechtspraak van het Hof dat beperkingen van de vrijheid van vestiging die zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing zijn, kunnen worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, op voorwaarde dat zij geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.^(*)

Aangezien vaststaat dat de litigieuze regeling zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing is, moet ons onderzoek zich veeleer richten op de vraag, in de eerste plaats, welke doelstellingen met de litigieuze regeling worden nagestreefd en, in de tweede plaats, of de beperking in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.

Wat de eerste vraag betreft, merk ik om te beginnen op dat de betrokken Italiaanse regeling zeer uitgebreid en complex is, en het voor degene die ze moet uitleggen, niet gemakkelijk maakt te identificeren welke de daadwerkelijk door de wetgever nagestreefde doelstelling(en) is/zijn. De schriftelijke opmerkingen van de Italiaanse regering zijn daarnaast helaas uiterst summier en bevatten slechts een aantal vage verwijzingen naar de doelstellingen van bescherming van de volksgezondheid door het voorkomen van overmatig medicijngebruik en bescherming van de staatskas door het voorkomen van de verspilling van de beperkte voor de gezondheidszorg beschikbare financiële middelen.

Hoewel deze doelstellingen in theorie bepaaldelijk aanvaardbare rechtvaardigingen kunnen vormen^(*), is hun belang in de hoofdgedingen vrij twijfelachtig. Pro memorie zij er daarom nog eens op gewezen dat de litigieuze regeling slechts geneesmiddelen betreft die op recept worden verkocht en niet door de SSN maar door de klant worden betaald. Vraag en aanbod zijn derhalve welomschreven grootheden. Ik zie dan ook niet in hoe de door de Italiaanse regering aangevoerde legitieme doelstellingen door de litigieuze regeling doeltreffend kunnen worden nagestreefd.

De met betrekking hiertoe door partijen aangevoerde argumenten zijn evenwel niet bepalend. Het is mijns inziens namelijk van veel groter belang dat het Hof, aan de hand van de tekst zelf van de nationale bepalingen zoals deze door de nationale rechters worden uitgelegd en toegepast, kan vaststellen welke de objectieve doelstellingen zijn die door de wetgever worden nagestreefd.^(*)

In casu wordt het Hof hierbij geholpen door de in de verwijzingsbeslissing verschafte informatie, alsook door enige uitspraken van de Corte costituzionale, het Italiaanse grondwettelijk hof, waaraan door partijen in hun schriftelijke en mondelinge opmerkingen uitvoerig is gerefereerd.

Het TAR Lombardia verklaart in zijn verwijzingsbeslissing dat de litigieuze Italiaanse regeling ten doel heeft, de volksgezondheid te beschermen, door ervoor te zorgen dat geneesmiddelen op het gehele nationale grondgebied verkrijgbaar zijn en te voorkomen dat apotheken zich concentreren in de vanuit commercieel oogpunt aantrekkelijkste gebieden.

Deze verklaringen worden bevestigd door een aantal beslissingen van de Corte costituzionale, die bij herhaling heeft verklaard dat het complexe wettelijk kader voor apotheken de toegang van burgers tot geneesmiddelen beoogt te garanderen en te controleren en aldus het fundamentele recht op gezondheid te garanderen.^(*) Het Italiaanse grondwettelijk hof heeft tevens gepreciseerd dat farmaceutische diensten zijn gereguleerd om een adequate geneesmiddelenvoorziening te verzekeren.^(*) Niet minder belangrijk is het feit dat de concreet door de wetgever nagestreefde doelstelling er volgens de Corte costituzionale in bestaat te waarborgen dat farmaceutische diensten, zowel in territoriaal als in temporeel opzicht, veilig en betrouwbaar zijn, en apothekers een verzorgingsgebied wordt geboden, om te voorkomen dat lokale apotheken verdwijnen, wat weer een nadelig effect zou hebben op de gelijkmatige spreiding van apotheken over het gehele nationale grondgebied.^(*)

In dit verband herinner ik er nogmaals aan dat volgens vaste rechtspraak van het Hof de bescherming van de volksgezondheid krachtens artikel 52, lid 1, VWEU beperkingen van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden, zoals de vrijheid van vestiging, kan rechtvaardigen.^(*) Beperkingen van de vrijheid van vestiging kunnen met name worden gerechtvaardigd door het doel, een veilige en kwalitatief hoogstaande geneesmiddelenvoorziening van de bevolking te waarborgen.^(*)

Tegen deze achtergrond heeft het Hof in het arrest Blanco Pérez geoordeeld dat het doel, te waarborgen dat de geneesmiddelenvoorziening beantwoordt aan de behoeften van de bevolking door een ruim en evenwichtig gespreid netwerk van apotheken, waardoor ook in economisch minder bevoordeelde gebieden de beschikbaarheid van een apotheek verzekerd is, dwingende redenen van algemeen belang kunnen zijn.^(*)

Ik zie geen reden waarom de vaststellingen van het Hof in het arrest Blanco Pérez op dit punt in casu niet evenzeer van toepassing zouden zijn. De Italiaanse regering heeft dit argument overigens niet expliciet aangevoerd. Het komt mij echter ondenkbaar voor dat het Hof in twee nagenoeg identieke gevallen tot uiteenlopende conclusies zou komen, louter omdat de raadsman in het ene geval een overtuigend en minutieus juridisch betoog heeft gevoerd, en een dergelijk betoog in het andere geval geheel ontbreekt. Ik ben daarom van mening dat de door de litigieuze regeling nagestreefde doelstellingen een geldige rechtvaardiging kunnen zijn voor een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 49 VWEU.

De tweede en laatste rechtsvraag die moet worden onderzocht is de vraag of de uit de litigieuze regeling voortvloeiende beperking in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Zoals hiervoor vermeld wensen verzoeksters – in tegenstelling tot hetgeen het geval was in de zaak Blanco Pérez – geen nieuwe apotheken te openen, maar vragen zij louter om toestemming om in de hun in eigendom toebehorende parafarmaceutische verkooppunten bepaalde geneesmiddelen te verkopen waarvan de verkoop bij wet aan apotheken is voorbehouden.

Dat verschil tussen de twee zaken lijkt mij in casu echter irrelevant. Het is wel duidelijk dat de door de Italiaanse wetgever vastgestelde bijzondere regeling voor apotheken zou kunnen worden ondermijnd, althans ten dele, wanneer het andere soorten verkooppunten werd toegestaan geneesmiddelen aan te bieden waarvan de verkoop thans aan apotheken is voorbehouden.

In het Italiaanse stelsel zijn apotheken belast met de uitoefening van een openbare dienst. Te dien einde zijn zij onderworpen aan een aantal specifieke verplichtingen en gehouden bepaalde beperkingen met betrekking tot hun bedrijfsvoering in acht te nemen. Verzoeksters ontkennen niet dat verschillende van deze verplichtingen en beperkingen niet aan andere soorten verkooppunten worden opgelegd: zij gelden met name niet voor parafarmaceutische verkooppunten.

Deze verplichtingen en beperkingen brengen aanzienlijke extra kosten met zich voor apotheken. Het valt niet uit te sluiten dat sommige van deze apotheken door een aanzienlijke verkorting van hun geneesmiddelenmonopolie gevaar zullen lopen hun economische levensvatbaarheid te verliezen, omdat zij daardoor van een adequaat inkomen verstoken zouden blijven. Evenals in het geval van opening van nieuwe apotheken, waar het in de zaak Blanco Pérez om draaide, zou de uitbreiding van het aanbod aan geneesmiddelen van parafarmaceutische verkooppunten kunnen leiden tot een aanzienlijke derving van middelen voor apotheken.

Of – en zo ja, in welke mate en onder welke voorwaarden – aan parafarmaceutische verkooppunten kan worden toegestaan andere klassen geneesmiddelen te verkopen zonder dat daardoor het door de Italiaanse wetgever opgezette stelsel van territoriale spreiding van apotheken op losse schroeven wordt gezet, is een vraag die duidelijk niet ter beoordeling staat van het Hof.

In deze context zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de EU-Verdragen niet afdoen aan de bevoegdheid van de lidstaten om hun socialezekerheidsstelsels in te richten, en met name om maatregelen te nemen om gezondheidsdiensten zoals apotheken te organiseren.^(*) Bij de uitoefening van deze bevoegdheid moeten de lidstaten echter het Unierecht eerbiedigen en in het bijzonder de verdragsbepalingen betreffende de fundamentele vrijheden, op grond waarvan het de lidstaten verboden is ongerechtvaardigde beperkingen van het gebruik van deze vrijheden op het gebied van de gezondheidszorg in te voeren of te handhaven.^(*)

Het Hof heeft er bij de uitlegging van deze beginselen op gewezen dat er bij de beoordeling van de nakoming van deze verplichting [...] niettemin rekening mee [moet] worden gehouden dat de gezondheid en het leven van personen de eerste plaats innemen onder de goederen en belangen die door het Verdrag worden beschermd, en dat het de taak van de lidstaten is om te beslissen op welk niveau zij de bescherming van de volksgezondheid wensen te verzekeren, en hoe dit dient te gebeuren. Aangezien dit niveau per lidstaat kan verschillen, beschikken de lidstaten over een beoordelingsmarge.^(*)

Ten slotte heeft het Hof er ook op gewezen dat de lidstaat beschermende maatregelen kan nemen wanneer er onzekerheid bestaat over het bestaan of de omvang van risico’s voor de volksgezondheid, zonder te hoeven wachten tot het daadwerkelijke bestaan van die risico’s ten volle is aangetoond.^(*)

Dit betekent dat een lidstaat in een situatie van onzekerheid regelingen kan vaststellen die het risico kunnen voorkomen of zo veel mogelijk beperken dat er in sommige delen van zijn grondgebied te weinig apotheken zijn en er dus geen veilige en kwalitatief hoogstaande geneesmiddelenvoorziening is.^(*)

De garantie dat alle receptplichtige geneesmiddelen (ongeacht voor wiens rekening ze komen) uitsluitend door apotheken mogen worden aangeboden lijkt nu juist in het leven te zijn geroepen om dergelijke risico’s uit te sluiten. In de loop van deze procedure is niet gebleken van een andere maatregel, een alternatief voor de in de litigieuze regeling getroffen maatregel, die de staat dezelfde mate van zekerheid kan bieden dat de nagestreefde doelstellingen zullen worden bereikt, maar minder beperkend is voor de marktdeelnemers.

De litigieuze regeling is mijns inziens derhalve in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel.