Arrest van het Hof (Grote kamer) van 12 januari 2010.

Gemeenschapsrecht

De richtlijn is vastgesteld op grondslag van artikel 13 EG. De punten 9, 11 en 25 van de considerans van deze richtlijn zijn als volgt verwoord:

Arbeid en beroep zijn sleutelelementen voor het waarborgen van gelijke kansen voor eenieder en zij leveren een belangrijke bijdrage aan het volledig deelnemen van burgers aan het economische, culturele en sociale leven, alsook aan hun persoonlijke ontplooiing.

[…]

Discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid kan de verwezenlijking van de doelstellingen van het EG-Verdrag ondermijnen, in het bijzonder de verwezenlijking van een hoog niveau van werkgelegenheid en van sociale bescherming, de verbetering van de levensstandaard en de kwaliteit van het bestaan, de vergroting van de economische en sociale cohesie en van de solidariteit, alsmede het vrij verkeer van personen.

[…]

Het verbod op discriminatie op grond van leeftijd vormt een fundamenteel element om de in de werkgelegenheidsrichtsnoeren gestelde doelen te bereiken en de diversiteit bij de arbeid te bevorderen; niettemin kunnen verschillen in behandeling op grond van leeftijd in bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd zijn en derhalve specifieke bepalingen nodig maken die naargelang de situatie in de lidstaten kunnen verschillen; het is derhalve van essentieel belang onderscheid te maken tussen verschillen in behandeling die gerechtvaardigd zijn, met name door legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt en de beroepsopleiding, en discriminatie die verboden moet worden.”

Blijkens artikel 1 heeft de richtlijn tot doel „met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden”.

Artikel 2 van de richtlijn luidt:

„1.

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden.

2.

Voor de toepassing van lid 1 is er:

1. ‚directe discriminatie’, wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden;

[…]

5.

Deze richtlijn laat de nationale wettelijke bepalingen onverlet die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de openbare veiligheid, de handhaving van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de volksgezondheid en de bescherming van de rechten en vrijheden van derden.”

Artikel 3, lid 1, sub a en c, van de richtlijn preciseert:

„1.

Binnen de grenzen van de aan de Gemeenschap verleende bevoegdheden, is deze richtlijn zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing met betrekking tot:

1. de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst of als zelfstandige en tot een beroep, met inbegrip van de selectie- en aanstellingscriteria, ongeacht de tak van activiteit en op alle niveaus van de beroepshiërarchie, met inbegrip van bevorderingskansen;

   […]

2. werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning.”

In artikel 6, lid 1, van de richtlijn is bepaald:

„Niettegenstaande artikel 2, lid 2, kunnen de lidstaten bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

Dergelijke verschillen in behandeling kunnen onder meer omvatten:

1. het creëren van bijzondere voorwaarden voor toegang tot arbeid en beroepsopleiding, van bijzondere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden, met inbegrip van voorwaarden voor ontslag en beloning voor jongeren, oudere werknemers en werknemers met personen ten laste, teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen, en hun bescherming te verzekeren;

2. de vaststelling van minimumvoorwaarden met betrekking tot leeftijd, beroepservaring of -anciënniteit in een functie voor toegang tot de arbeid of bepaalde daaraan verbonden voordelen;

3. de vaststelling van een maximumleeftijd voor aanwerving, gebaseerd op de opleidingseisen voor de betrokken functie of op de noodzaak van een aan pensionering voorafgaand redelijk aantal arbeidsjaren.”

Overeenkomstig artikel 18, eerste alinea, van de richtlijn, moest deze uiterlijk op 2 december 2003 in de rechtsordes van de lidstaten zijn omgezet. De tweede alinea van datzelfde artikel bepaalde echter:

„Teneinde met bijzondere omstandigheden rekening te houden [konden] de lidstaten indien nodig beschikken over drie extra jaren vanaf 2 december 2003, ofwel een totaal van maximaal 6 jaar, om de bepalingen met betrekking tot discriminatie op grond van leeftijd en handicap uit te voeren. In dat geval [stelden] zij de Commissie daarvan onverwijld in kennis. […]”

De Bondsrepubliek Duitsland heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt, zodat de bepalingen van de richtlijn over discriminatie op grond van leeftijd en handicap uiterlijk op 2 december 2006 in deze lidstaat dienden te zijn omgezet in Duits recht.

Nationaal recht

De algemene wet inzake gelijke behandeling (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) van 14 augustus 2006 (BGBl. 2006 I, blz. 1897; hierna: „AGG”), heeft de richtlijn omgezet in Duits recht. Deze wet heeft de leeftijdsgrens voor gecontracteerde tandartsen, die hierna wordt toegelicht, geschrapt noch gewijzigd.

De wet ter verzekering en structurele verbetering van de verplichte zorgverzekering (Gesetz zur Sicherung und Strukturverbesserung der gesetzlichen Krankenversicherung) van 21 december 1992 (BGBl. 1992 I, blz. 2266; hierna: „GSG 1993”), heeft voor gecontracteerde artsen een maximumleeftijd ingevoerd die sinds 14 november 2003 in § 95, lid 7, derde volzin, van boek V van het Sociale wetboek (Sozialgesetzbuch, BGBl. 2003 I, blz. 2190; hierna: „SGB V”) is opgenomen.

Met ingang van 1 januari 1999 voorziet deze § 95, lid 7, derde volzin, erin dat de toelating om als gecontracteerde arts werkzaam te zijn, verloopt aan het einde van het kwartaal waarin de gecontracteerde arts de leeftijd van 68 jaar bereikt.

Overeenkomstig § 72, lid 1, tweede volzin, SGB V, is deze bepaling naar analogie van toepassing op gecontracteerde tandartsen.

De verwijzende rechter licht toe dat deze leeftijdsgrens hoorde bij § 102 SGB V, dat een toelatingsstelsel voor (tand)artsen op basis van de behoeften per regio heeft ingevoerd. Dit is eveneens sinds 1 januari 1999 van toepassing.

De memorie van toelichting bij het GSG 1993 is als volgt verwoord:

„De ontwikkeling van het aantal gecontracteerde artsen is een van de hoofdoorzaken van de buitensporige stijgingen van de uitgaven van het verplichte zorgverzekeringsstelsel. Gelet op de constante stijging van het aantal gecontracteerde artsen lijkt het noodzakelijk het aantal gecontracteerde artsen te beperken. Het overaanbod kan niet alleen worden bedwongen door beperking van de toelatingen en dus ten nadele van de jongere generatie artsen. De invoering van een dwingende leeftijdsgrens voor gecontracteerde artsen is hiervoor ook noodzakelijk.”

Uit de aanwijzingen van de verwijzende rechter volgt dat de leeftijdsgrens behoudens de vier volgende uitzonderingsgevallen van toepassing is. De eerste drie daarvan zijn in de betrokken regelgeving opgenomen, terwijl de laatste daaruit voortvloeit:

• de belanghebbende was ten tijde van het bereiken van de leeftijd van 68 jaar minder dan twintig jaar als gecontracteerde (tand)arts werkzaam en vóór 1 januari 1993 in die hoedanigheid toegelaten; in dat geval wordt de toelating uiterlijk tot het verstrijken van deze periode verlengd;

• in bepaalde gebieden van het toelatingsdistrict is een tekort aan gecontracteerde (tand)artsen ontstaan of dreigt dit te ontstaan;

• bij ziekte of tijdens vakantie van de gecontracteerde (tand)arts of bij deelname aan een nascholingsprogramma;

• daar de regelgeving enkel bedoeld is voor (tand)artsen die binnen het verplichte zorgverzekeringsstelsel werkzaam zijn, kunnen artsen en tandartsen hun beroep buiten dit stelsel uitoefenen zonder dat hun een leeftijdsgrens wordt opgelegd.

Bij de wet tot wijziging van de regelgeving inzake gecontracteerde artsen en andere wetten (Gesetz zur Änderung des Vertragsarztrechts und anderer Gesetze — Vertragsarztänderungsgesetz) van 22 december 2006 (BGBl. 2006, blz. 3439), heeft de wetgever § 102 SGB V, dat voorzag in quota voor (tand)artsen die afhankelijk waren van de behoeften per regio, met ingang van 1 januari 2007 ingetrokken, maar de in het hoofdgeding aan de orde zijnde leeftijdsgrens in stand gelaten.

Ontvankelijkheid van de prejudiciële vraag

De Duitse regering betoogt in haar schriftelijke opmerkingen dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk is, daar een wijziging van de Duitse regelgeving op handen is die tot gevolg zal hebben dat het verbod om na het bereiken van de leeftijd van 68 jaar als gecontracteerde tandarts werkzaam te zijn zal worden opgeheven.

Dienaangaande volstaat het erop te wijzen dat, zoals de advocaat-generaal in punt 32 van zijn conclusie heeft opgemerkt, de omstandigheid dat een dergelijke wijziging zal worden doorgevoerd, irrelevant is. Zoals immers blijkt uit de uiteenzetting in het verzoek om een prejudiciële beslissing, is Petersens toelating om als gecontracteerde tandarts werkzaam te zijn ingetrokken en is haar met ingang van 30 juni 2007 de mogelijkheid ontnomen om deze activiteit uit te oefenen. Hieruit volgt dat een antwoord van het Hof op de gestelde vragen bepalend is voor de uitkomst van het hoofdgeding en dat het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk is.

Eerste en tweede vraag

Met zijn eerste en tweede vraag, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 6, lid 1, van de richtlijn zich verzet tegen een nationale maatregel waarbij een maximumleeftijd, in casu 68 jaar, voor de uitoefening van de activiteit van gecontracteerde tandarts is vastgesteld ter bescherming van de gezondheid van de onder de verplichte zorgverzekering vallende patiënt, daar wordt aangenomen dat het prestatievermogen van deze tandartsen vanaf die leeftijd afneemt. Hij vraagt zich of daarbij relevant is dat de wetgever met deze doelstelling geen rekening heeft gehouden.

Om deze vragen te beantwoorden moet worden onderzocht of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regelgeving binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, of daarmee een verschil in behandeling op grond van leeftijd wordt ingevoerd en, zo ja, of de richtlijn zich tegen dit verschil in behandeling verzet.

Aangaande in de eerste plaats de werkingssfeer van de richtlijn, vloeit uit artikel 3, lid 1, sub a en c, van richtlijn 2000/78 voort dat deze binnen de grenzen van de aan de Gemeenschap verleende bevoegdheden op alle personen van toepassing is met betrekking tot de toegang tot arbeid in loondienst of als zelfstandige en tot een beroep en met betrekking tot werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning (zie arresten van 16 oktober 2007, Palacios de la Villa, C-411/05, Jurispr. blz. I-8531, punt 43, en 5 maart 2009, Age Concern England, C-388/07, Jurispr. blz. I-1569, punt 24).

De in het hoofdgeding aan de orde zijnde maatregel stelt een maximumleeftijd vast voor de uitoefening van het beroep van tandarts in het kader van de verplichte zorgverzekering. Zoals volgt uit de uiteenzetting van de verwijzende rechter, valt 90% van de patiënten onder dit stelsel. Hieruit volgt dat wanneer een tandarts niet in het kader van dit stelsel van gecontracteerde zorg actief kan zijn, dit de vraag naar de door hem verleende diensten kan beperken. Bijgevolg beperkt § 95, lid 7, derde volzin, SGB V de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst of als zelfstandige en tot een beroep in de zin van artikel 3, lid 1, sub a, van de richtlijn en de werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden in de zin van artikel 3, lid 1, sub c, daarvan, doordat zij een leeftijd vaststelt waarna geen toegang meer mogelijk is tot de activiteit van gecontracteerde tandarts en deze activiteit niet meer kan worden uitgeoefend.

Aangaande in de tweede plaats de vraag of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regelgeving een verschil in behandeling op grond van leeftijd met betrekking tot werkgelegenheid en arbeid inhoudt, moet worden vastgesteld dat luidens artikel 2, lid 1, van de richtlijn, voor de toepassing van deze laatste onder „beginsel van gelijke behandeling” wordt verstaan, de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 van deze richtlijn genoemde gronden. Artikel 2, lid 2, sub a, van de richtlijn preciseert dat er voor de toepassing van lid 1 sprake is van directe discriminatie wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander die zich in een vergelijkbare situatie bevindt, op basis van een van de in artikel 1 van de richtlijn genoemde gronden (zie reeds aangehaalde arresten Palacios de la Villa, punt 50, en Age Concern England, punt 33).

De toepassing van een bepaling als § 95, lid 7, derde volzin, SGB V heeft tot gevolg dat personen, in casu gecontracteerde tandartsen, minder gunstig worden behandeld dan personen die hetzelfde beroep uitoefenen, op grond dat zij ouder zijn dan 68 jaar. Een dergelijke bepaling voert een verschil in behandeling op grond van leeftijd in de zin van de richtlijn in.

In de derde plaats moet worden onderzocht of het verschil in behandeling als gevolg van de toepassing van § 95, lid 7, derde volzin, SGB V al dan niet met de richtlijn in overeenstemming is.

In dat verband moet worden bepaald welke doelstelling door de in het hoofdgeding aan de orde zijnde maatregel wordt nagestreefd, om vast te stellen aan welke bepalingen van de richtlijn deze maatregel moet worden getoetst.

De verwijzende rechter heeft meerdere doelstellingen genoemd, te weten, in de eerste plaats, de bescherming van de gezondheid van de onder de verplichte zorgverzekering vallende patiënt, daar wordt aangenomen dat het prestatievermogen van tandartsen vanaf een bepaalde leeftijd afneemt, in de tweede plaats de verdeling van de werkgelegenheidskansen tussen generaties en, in de derde plaats, het financiële evenwicht van het Duitse zorgstelsel. Hij heeft echter slechts één doelstelling, te weten de eerste, eruit genomen en benadrukt dat deze niet aan de wil van de wetgever beantwoordde.

Opgemerkt moet worden dat de verwijzende rechter niet heeft verwezen naar voorbereidende werkzaamheden, parlementaire debatten of een memorie van toelichting waarin wordt uitgelegd waarom de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepaling tot vaststelling van de leeftijdsgrens in stand is gelaten, terwijl de bepaling waar zij bij hoorde, waarbij op de regionale behoefte gebaseerde quota voor (tand)artsen werden voorzien, is ingetrokken.

Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld is het, bij ontbreken van een nadere precisering over de doelstelling van de in geding zijnde nationale regelgeving, van belang dat het onderliggende doel van de betrokken maatregel kan worden bepaald aan de hand van andere elementen, ontleend aan de algemene context van de betrokken maatregel, zodat de rechtmatigheid ervan en de passendheid en noodzaak van de ter bereiking van dit doel gebruikte middelen door de rechter kunnen worden getoetst (zie reeds aangehaalde arresten Palacios de la Villa, punt 57, en Age Concern England, punt 45).

Dienaangaande heeft de Duitse regering in haar opmerkingen ter terechtzitting voor het Hof aangegeven dat de wetgever de in het hoofdgeding aan de orde zijnde leeftijdsgrens voor een beperkte observatieperiode wilde handhaven, teneinde na te gaan of de problemen in verband met het overaanbod aan zorg door gecontracteerde tandartsen, niettegenstaande de afschaffing van de quota, verdwenen waren. In afwachting van de resultaten van dat onderzoek achtte de wetgever het raadzaam om een maatregel in stand te laten die het aantal gecontracteerde tandartsen, en tegelijk ook de gezondheidsuitgaven, beoogde te beperken door erin te voorzien dat beroepsbeoefenaren die de leeftijd van 68 jaar hadden bereikt hun activiteiten niet langer in het kader van de verplichte zorgverzekering konden uitoefenen. De instandhouding van bedoelde leeftijdsgrens streefde volgens deze regering dus het oorspronkelijke doel van de GSG 1993 na, te weten voornamelijk de uitgaven voor de volksgezondheid in bedwang te houden.

In het kader van het hoofdgeding is het uiteindelijk de taak van de nationale rechter, die bij uitsluiting bevoegd is om de feiten van het bij hem aanhangig geding te beoordelen en de toepasselijke nationale wetgeving uit te leggen, om de reden voor de handhaving van de betrokken maatregel vast te stellen en aldus de daardoor nagestreefde doelstelling te bepalen.

Teneinde een nuttig antwoord te geven dat de verwijzende rechter in staat stelt het hoofdgeding te beslechten, moet worden onderzocht of de richtlijn zich verzet tegen een verschil in behandeling op grond van leeftijd, zoals dat in het hoofdgeding aan de orde is, gelet op elk van de drie ingeroepen doelstellingen.

Derde vraag

De derde vraag heeft betrekking op de gevolgen die moeten worden verbonden aan de vaststelling dat een van vóór de richtlijn daterende regel van nationaal recht met die richtlijn onverenigbaar is, wanneer het nationale recht er niet in voorziet dat een dergelijke regel buiten toepassing wordt gelaten.

Het Hof heeft geoordeeld dat de verplichte voorrang van het gemeenschapsrecht geldt voor alle bestuursorganen (zie onder meer arresten van 22 juni 1989, Costanzo, 103/88, Jurispr. blz. 1839, punt 32, en 29 april 1999, Ciola, C-224/97, Jurispr. blz. I-2517, punt 30). Deze overweging geldt ook voor een bestuursinstantie als de Berufungsausschuss für Zahnärzte für den Bezirk Westfalen-Lippe. De omstandigheid dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepalingen reeds bestonden vóór de inwerkingtreding van de richtlijn, is irrelevant. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat deze bepalingen er niet in voorzagen dat de nationale rechter ze terzijde kan schuiven in geval van onverenigbaarheid met het gemeenschapsrecht.

Bijgevolg moet op de derde vraag worden geantwoord dat ingeval een regeling zoals die in het hoofdgeding, gelet op de daarmee nagestreefde doelstelling, in strijd is met de richtlijn, de nationale rechter bij wie een geschil tussen een particulier en een bestuursinstantie als de Berufungsausschuss für Zahnärzte für den Bezirk Westfalen-Lippe aanhangig is, die regeling buiten toepassing dient te laten, ook indien zij van eerdere datum is dan de richtlijn en het nationale recht er niet in voorziet dat een dergelijke regeling niet wordt toegepast.