Arrest van het Hof (Tweede kamer) van 3 juni 2010.

Eerste vraag

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 49 EG aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die de organisatie en de bevordering van kansspelen aan een gesloten stelsel onderwerpt ten gunste van één marktdeelnemer en elke andere marktdeelnemer, een in een andere lidstaat gevestigde marktdeelnemer daaronder begrepen, verbiedt om op het grondgebied van eerstgenoemde lidstaat via internet onder dit stelsel vallende diensten aan te bieden.

Artikel 49 EG vereist de opheffing van iedere beperking van de vrijheid van dienstverrichting die inhoudt dat de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig soortgelijke diensten verricht, worden verboden, belemmerd of minder aantrekkelijk worden gemaakt, ook indien deze beperking zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten. Het vrij verrichten van diensten komt zowel aan de dienstverrichter als aan de dienstontvanger ten goede (arrest van 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, C-42/07, Jurispr. blz. I-7633, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het staat vast dat een regeling van een lidstaat zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, een beperking van het door artikel 49 EG gewaarborgde vrij verrichten van diensten vormt (zie in die zin arrest Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, reeds aangehaald, punt 52, en arrest van heden Ladbrokes Betting & Gaming en Ladbrokes International, C-258/08, Jurispr. blz. I-4757, punt 16).

Evenwel moet worden onderzocht of een dergelijke beperking kan worden toegestaan op grond van de uitdrukkelijke afwijkende bepalingen van de artikelen 45 EG en 46 EG, die in casu uit hoofde van artikel 55 EG van toepassing zijn, of overeenkomstig de rechtspraak van het Hof kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang (zie in die zin arrest Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, reeds aangehaald, punt 55).

Op grond van artikel 46, lid 1, EG zijn beperkingen die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid toelaatbaar. In de rechtspraak van het Hof is een aantal dwingende redenen van algemeen belang vastgelegd die eveneens deze beperkingen kunnen rechtvaardigen, zoals onder meer het doel de consument te beschermen, fraude te bestrijden, te voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord, en maatschappelijke problemen in het algemeen te vermijden (arrest Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, reeds aangehaald, punt 56).

In deze context kunnen de bijzonderheden van morele, religieuze of culturele aard, alsmede de aan kansspelen en weddenschappen verbonden moreel en financieel schadelijke gevolgen voor het individu en de samenleving rechtvaardigen dat de nationale autoriteiten over voldoende beoordelingsvrijheid beschikken om te bepalen, wat noodzakelijk is voor de bescherming van de consument en van de maatschappelijke orde (arresten van 6 november 2003, Gambelli e.a., C-243/01, Jurispr. blz. I-13031, punt 63, en 6 maart 2007, Placanica e.a., C-338/04, C-359/04 en C-360/04, Jurispr. blz. I-1891, punt 47).

De lidstaten zijn vrij, aan de hand van hun eigen schaal van waarden hun beleidsdoelstellingen op het gebied van kansspelen te bepalen en in voorkomend geval het gewenste beschermingsniveau nauwkeurig te omlijnen. De beperkingen die zij opleggen moeten evenwel voldoen aan de voorwaarden die met name met betrekking tot de evenredigheid ervan in de rechtspraak van het Hof zijn geformuleerd (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Placanica e.a., punt 48, en Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, punt 59).

Volgens de rechtspraak van het Hof staat het aan de nationale rechterlijke instanties na te gaan of de regelingen van de lidstaten daadwerkelijk beantwoorden aan de doelstellingen die daarvoor een rechtvaardiging zouden kunnen vormen en of, gelet op deze doelstellingen, de uit die regeling voortvloeiende beperkingen, niet onevenredig zijn (reeds aangehaalde arresten Gambelli e.a., punt 75, en Placanica e.a., punt 58).

Onder verwijzing naar in het bijzonder de reeds aangehaalde arresten Gambelli e.a. en Placanica e.a., heeft de verwijzende rechter geconstateerd dat de doelstellingen om consumentenbescherming te waarborgen en om criminaliteit en gokverslaving te bestrijden, waarop het stelsel van exclusieve vergunningen van de Wok is gefundeerd, kunnen worden aangemerkt als dwingende redenen van algemeen belang in de zin van de rechtspraak van het Hof.

De verwijzende rechter is tevens van oordeel dat de uit dat stelsel voortvloeiende beperkingen niet onevenredig zijn en evenmin op discriminerende wijze worden toegepast. Wat meer in het bijzonder de evenredigheid betreft, beklemtoont hij dat het feit dat slechts één marktdeelnemer een vergunning krijgt, niet alleen het toezicht daarop vereenvoudigt, zodat de handhaving van de aan de vergunning verbonden voorschriften doeltreffender kan zijn, maar tevens belet dat zich tussen verschillende vergunninghouders een scherpere mededinging ontwikkelt waardoor gokverslaving een grotere vlucht neemt. Deze rechter voegt daaraan toe dat het verbod voor ieder ander dan de vergunninghouder om kansspelen aan te bieden zonder onderscheid van toepassing is op in Nederland gevestigde ondernemingen en op ondernemingen met zetel in andere lidstaten.

De twijfel van de verwijzende rechter komt voort uit het feit dat Betfair in het hoofdgeding stelt dat zij geen door de Nederlandse autoriteiten afgegeven vergunning nodig heeft om haar diensten in verband met sportweddenschappen via internet aan in Nederland wonende gokkers aan te bieden. Deze lidstaat is volgens haar immers gehouden de door andere lidstaten aan deze vennootschap verleende vergunningen te erkennen.

De sector van via internet aangeboden kansspelen is binnen de Europese Unie niet geharmoniseerd. Een lidstaat mag zich dus op het standpunt stellen dat het enkele feit dat een marktdeelnemer als Betfair via internet diensten van deze sector rechtmatig aanbiedt in een andere lidstaat, waar hij is gevestigd en in beginsel reeds door de bevoegde autoriteiten van deze staat aan wettelijke voorwaarden en aan controles wordt onderworpen, niet voldoende waarborgt dat de nationale consument wordt beschermd tegen het risico van fraude en criminaliteit, omdat het voor de autoriteiten van de lidstaat van vestiging in een dergelijke context moeilijk kan zijn om de professionele kwaliteiten en integriteit van de marktdeelnemers te beoordelen (zie in die zin arrest Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, reeds aangehaald, punt 69).

Via internet toegankelijke kansspelen brengen bovendien andere en ernstigere risico’s op fraude door marktdeelnemers jegens consumenten mee dan traditionele kansspelen, omdat er geen direct contact is tussen de consument en de marktdeelnemer (arrest Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, reeds aangehaald, punt 70).

Aan de overwegingen in de twee voorgaande punten wordt niet afgedaan door het feit dat een marktdeelnemer die kansspelen aanbiedt via internet, in de betrokken lidstaat geen actief verkoopbeleid voert, met name doordat hij in die lidstaat geen reclame maakt. Die overwegingen zijn enkel gebaseerd op de gevolgen van de toegankelijkheid van kansspelen via internet als zodanig en niet op de eventueel uiteenlopende gevolgen van het actieve dan wel passieve dienstenaanbod van deze marktdeelnemer.

Bijgevolg kan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde beperking, gelet op de bijzonderheden die aan het aanbieden van kansspelen via internet verbonden zijn, gerechtvaardigd worden geacht door de doelstelling om fraude en criminaliteit te bestrijden (arrest Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, reeds aangehaald, punt 72).

Op de eerste vraag dient derhalve te worden geantwoord dat artikel 49 EG aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die de organisatie en de bevordering van kansspelen aan een gesloten stelsel onderwerpt ten gunste van één marktdeelnemer en elke andere marktdeelnemer, een in een andere lidstaat gevestigde marktdeelnemer daaronder begrepen, verbiedt om op het grondgebied van eerstgenoemde lidstaat via internet onder dit stelsel vallende diensten aan te bieden.

Tweede en derde vraag

Met zijn tweede en zijn derde vraag, die tezamen dienen te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter enerzijds te vernemen of de rechtspraak die door het Hof op het gebied van dienstenconcessies is ontwikkeld met betrekking tot de uitlegging van artikel 49 EG alsmede van het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, op het gebied van de kansspelen van toepassing is op de procedure voor de toekenning van een vergunning aan slechts één marktdeelnemer. Anderzijds wenst hij te vernemen of de verlenging van deze vergunning, zonder oproep tot mededinging, een geschikt en evenredig middel kan vormen ter verwezenlijking van op dwingende redenen van algemeen belang gefundeerde doelstellingen.

In de huidige stand van het recht van de Unie vallen concessieovereenkomsten voor diensten niet binnen de werkingssfeer van een van de richtlijnen waarbij de wetgever van de Unie de materie van de overheidsopdrachten heeft geregeld. De openbare autoriteiten die dergelijke overeenkomsten sluiten, dienen evenwel de fundamentele regels van het EG-Verdrag in het algemeen, met name artikel 49 EG, en in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit alsmede de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, in acht te nemen (zie in die zin arresten van 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress, C-324/98, Jurispr. blz. I-10745, punten 60-62; 10 september 2009, Eurawasser, C-206/08, Jurispr. blz. I-8377, punt 44, en 13 april 2010, Wall, C-91/08, Jurispr. blz. I-2815, punt 33).

Deze transparantieverplichting is van toepassing wanneer een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die waar de betrokken dienstenconcessie wordt verleend, in deze concessie geïnteresseerd kan zijn (zie in die zin arrest van 21 juli 2005, Coname, C-231/03, Jurispr. blz. I-7287, punt 17, en arrest Wall, reeds aangehaald, punt 34).

Zonder noodzakelijkerwijs te impliceren dat een aanbesteding moet worden uitgeschreven, houdt deze transparantieverplichting in dat de concessieverlenende instantie aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid moet garanderen, zodat de openbaredienstenconcessie voor mededinging openstaat en de gunningsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst (zie in die zin arrest van 13 november 2008, Coditel Brabant, C-324/07, Jurispr. blz. I-8457, punt 25, en arrest Wall, reeds aangehaald, punt 36).

Zowel uit de verwijzingsbeslissing als uit de formulering van de tweede vraag van de nationale rechter vloeit voort dat het optreden van de Nederlandse overheidsinstanties teneinde bepaalde marktdeelnemers te machtigen om in Nederland dienstverrichtingen op het gebied van de kansspelen te leveren, door deze rechter wordt gezien als de afgifte van één vergunning.

Zoals in punt 10 van het onderhavige arrest is vermeld, is de Wok gebaseerd op een gesloten vergunningstelsel, waaronder het verboden is kansspelen te organiseren of te bevorderen tenzij daartoe een vergunning is afgegeven, en waaronder de nationale autoriteiten slechts één vergunning afgeven per toegestaan kansspel.

Het verlenen van één vergunning vormt een optreden van de overheid met het doel de uitoefening van een economische activiteit, in casu de organisatie van kansspelen, te regelen.

In de beschikking waarbij de vergunning is verleend, staan door deze overheid opgelegde voorschriften met betrekking tot het maximale aantal toegestane sportprijsvragen per jaar, de bedragen daarvan, de verdeling van de netto-opbrengsten over instellingen werkzaam ten algemene nutte en de eigen inkomsten van de betrokken exploitant, in die zin dat hij enkel het bedrag van de gemaakte kosten mag inhouden en geen winst mag maken. Deze exploitant mag bovendien elk jaar een reserve van niet meer dan 2,5 % van de in het laatste jaar behaalde inkomsten aanhouden teneinde de continuïteit van zijn activiteit te verzekeren.

Dat de afgifte van één vergunning niet gelijkstaat aan een concessieovereenkomst voor diensten, kan er op zich geen rechtvaardiging voor vormen dat bij de verlening van een administratieve vergunning zoals aan de orde in het hoofdgeding, de uit artikel 49 EG voortvloeiende vereisten, met name het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting, niet in acht worden genomen.

Zoals de advocaat-generaal in de punten 154 en 155 van zijn conclusie heeft opgemerkt is de transparantieverplichting immers een dwingende prealabele voorwaarde van het recht van een lidstaat om aan één ondernemer het exclusieve recht te verlenen om een economische activiteit te verrichten, ongeacht de wijze van selectie van deze ondernemer. Een dergelijke verplichting dient ook toepassing te vinden in een systeem waarin de autoriteiten van een lidstaat in het kader van de uitoefening van hun overheidsbevoegdheden aan één enkele ondernemer vergunning verlenen, aangezien de gevolgen van een dergelijke vergunning jegens in andere lidstaten gevestigde ondernemingen, die mogelijk geïnteresseerd zouden zijn in het verrichten van deze activiteit, dezelfde zijn als die van een concessieovereenkomst voor diensten.

Het is juist dat uit het antwoord op de eerste vraag voortvloeit dat de lidstaten over een voldoende ruime beoordelingsbevoegdheid beschikken teneinde het gewenste beschermingsniveau op het gebied van de kansspelen te bepalen en dat zij dus mogen kiezen, zoals is het hoofdgeding, voor een éénvergunningstelsel.

Niettemin kan een dergelijk stelsel geen rechtvaardiging vormen voor een discretionair optreden van de nationale autoriteiten waardoor de bepalingen van het recht van de Unie, met name die betreffende een fundamentele vrijheid als het vrij verrichten van diensten, van hun nuttige werking worden beroofd.

Wil een stelsel van voorafgaande administratieve vergunningen gerechtvaardigd zijn, niettegenstaande het feit dat het aan een fundamentele vrijheid derogeert, dan moet het volgens vaste rechtspraak immers zijn gebaseerd op objectieve criteria, die niet-discriminerend en vooraf kenbaar zijn, waardoor een grens wordt gesteld aan de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid van de autoriteiten opdat deze niet op willekeurige wijze wordt gebruikt (arresten van 17 juli 2008, Commissie/Frankrijk, C-389/05, Jurispr. blz. I-5397, punt 94, en 10 maart 2009, Hartlauer, C-169/07, Jurispr. blz. I-1721, punt 64). Bovendien moet elke persoon die wordt geraakt door een restrictieve maatregel die op een dergelijke derogatie is gebaseerd, een beroep in rechte kunnen instellen (zie in die zin arrest van 20 februari 2001, Analir e.a., C-205/99, Jurispr. blz. I-1271, punt 38).

De eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting moet noodzakelijkerwijs meebrengen dat aan de objectieve criteria aan de hand waarvan de beoordelingsbevoegdheid van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten wordt begrensd, voldoende bekendheid wordt gegeven.

Wat de procedure voor verlenging van de uit hoofde van de Wok verleende exclusieve vergunningen betreft, heeft de Nederlandse regering er in haar schriftelijke opmerkingen op gewezen dat de vergunningen steeds tijdelijk worden verleend, meestal voor een tijdvak van vijf jaar. Hiermee wordt een doelstelling van continuïteit nagestreefd, met vastgelegde referentiedata waardoor kan worden besloten of er reden is voor aanpassing van de vergunningsvoorschriften.

Vaststaat dat de Minister bij besluiten van 10 december 2004 en 21 juni 2005 de aan De Lotto en aan SGR verleende vergunningen, zonder enige oproep tot mededinging, heeft verlengd met respectievelijk drie en vijf jaar.

In dit verband hoeft geen onderscheid te worden gemaakt naargelang de beperkende gevolgen van het éénvergunningstelsel voortvloeien uit het feit dat deze vergunning onder schending van de in punt 50 van het onderhavige arrest genoemde vereisten is verleend, dan wel uit het feit dat deze onder dergelijke omstandigheden is verlengd.

Een procedure voor de verlenging van een vergunning, zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die niet aan deze voorwaarden voldoet, belet in beginsel dat andere exploitanten hun interesse in de uitoefening van de betrokken activiteit kenbaar kunnen maken, en zij worden aldus verhinderd rechten te doen gelden die zij aan het Unierecht ontlenen, met name het in artikel 49 EG neergelegde vrij verrichten van diensten.

De Nederlandse regering beklemtoont dat de verwijzende rechter heeft vastgesteld dat de uit een éénvergunningstelsel voortvloeiende beperkingen hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang en dat zij geschikt en evenredig zijn.

Hierbij moet evenwel worden aangetekend dat de beoordelingen van de verwijzende rechter waarnaar de Nederlandse regering verwijst, op algemene wijze betrekking hebben op een stelsel van exclusieve vergunningen zoals dat van de Wok en niet in het bijzonder op de procedure voor verlenging van de vergunning die is verleend aan de exploitant die het exclusieve recht op de organisatie en de bevordering van kansspelen heeft.

Zoals de advocaat-generaal in punt 161 van zijn conclusie heeft opgemerkt, moeten de gevolgen van het toelaten van mededinging op de markt van de kansspelen, waarvan de schadelijkheid een rechtvaardiging kan vormen voor een beperking van de activiteit van de marktdeelnemers, worden onderscheiden van de gevolgen van het toelaten van mededinging voor de toekenning van de betrokken opdracht. De schadelijkheid van het toelaten van mededinging op de markt, dat wil zeggen tussen meerdere ondernemers met een vergunning voor de exploitatie van hetzelfde kansspel, is hierin gelegen dat deze ondernemers met elkaar zouden gaan wedijveren in inventiviteit om hun aanbod aantrekkelijker te maken, waardoor de uitgaven van de consumenten voor spelen en de gevaren van verslaving van consumenten zouden toenemen. Voor dergelijke gevolgen hoeft daarentegen niet te worden gevreesd in het stadium van verlening van de vergunning.

De beperkingen van de in artikel 49 EG neergelegde fundamentele vrijheid die specifiek voortvloeien uit de procedures voor de verlening en de verlenging van een vergunning aan slechts één exploitant, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, zouden hoe dan ook kunnen worden geacht te zijn gerechtvaardigd indien de betrokken lidstaat zou besluiten de vergunning te verlenen aan of te verlengen voor een openbare exploitant wiens beheer onder rechtstreeks toezicht staat van de Staat of een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen (zie in die zin arrest van 21 september 1999, Läärä e.a., C-124/97, Jurispr. blz. I-6067, punten 40 en 42, en arrest Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, reeds aangehaald, punten 66 en 67).

In dergelijke situaties blijkt de toekenning of de verlenging van exclusieve rechten voor de exploitatie van kansspelen ten gunste van één exploitant, zonder oproep tot mededinging, gelet op de met de Wok nagestreefde doelstellingen, niet onevenredig.

Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de Nederlandse vergunninghouders voor de organisatie van kansspelen aan de in punt 59 van het onderhavige arrest genoemde voorwaarden voldoen.

Gelet op een en ander dient op de tweede en de derde vraag te worden geantwoord dat artikel 49 EG in die zin moet worden uitgelegd dat het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting van toepassing zijn op procedures voor de verlening en de verlenging van een vergunning aan één exploitant op het gebied van de kansspelen, voor zover het niet gaat om een openbare exploitant wiens beheer onder rechtstreeks toezicht staat van de Staat of om een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen.