Arrest van het Hof (Grote kamer) van 13 april 2010.

Voorafgaande opmerking

In het hoofdgeding zijn twee elementen aan de orde: ten eerste, de beslissing van FES om de onderaannemer voor de reclamediensten waarvoor haar door de stad Frankfurt een concessie is verleend, te vervangen; de overeenkomst waarbij deze wijziging is doorgevoerd, is — met het akkoord van de stad — gesloten op 21 juni 2005; ten tweede, het voornemen van FES om de wederopbouw van twee openbare toiletten aan een andere onderneming dan Wall uit te besteden. Dit voornemen is tot uitdrukking gebracht in een brief van 10 oktober 2005 waarbij FES de stad Frankfurt heeft verzocht om in te stemmen met de vervanging van de onderaannemer voor deze dienst. Bij brief van 19 december 2005 heeft de stad FES geantwoord dat zij zich niet bezig behoefde te houden met de kwestie van de vervanging van de onderaannemer voor de openbare toiletten, aangezien zij ervan uitging dat FES de werken thans met eigen middelen en op eigen verantwoordelijkheid wenste te verrichten. Dit antwoord wordt in de verwijzingsbeslissing aldus uitgelegd dat de stad Frankfurt heeft ingestemd met de vervanging van de onderaannemer voor de levering van de twee openbare toiletten. Gelet op deze uitlegging dient 19 december 2005 als referentiedatum voor het onderzoek van het prejudiciële verzoek te worden gehanteerd. Dit is de datum van de brief waarbij de stad Frankfurt wordt geacht te hebben ingestemd met de vervanging van de onderaannemer waar FES om heeft verzocht.

Derde vraag

Met zijn derde vraag, die in de eerste plaats dient te worden behandeld, wenst de verwijzende rechter te vernemen of het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, die zijn neergelegd in de artikelen 12 EG, 43 EG en 49 EG, en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting bij een beoogde wijziging van een concessieovereenkomst voor diensten — daaronder begrepen het geval dat de in de aanbestedingsprocedure aangeprezen onderaannemer wordt vervangen — gebieden dat de onderhandelingen hierover opnieuw met een passende mate van openbaarheid voor mededinging worden opengesteld en, zo ja, aan de hand van welke criteria dit zou moeten gebeuren.

Deze vraag betreft de toepassing van de in het vorige punt genoemde regels en beginselen op een situatie waarin de concessiehouder in het kader van de uitvoering van een concessieovereenkomst voor diensten het plan heeft opgevat om een van zijn onderaannemers te vervangen.

Aangezien de artikelen 43 EG en 49 EG bijzondere toepassingen vormen van het algemene verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, dat is neergelegd in artikel 12 EG, hoeft ter beantwoording van deze vraag niet naar deze laatste bepaling te worden verwezen (zie in die zin arresten van 8 maart 2001, Metallgesellschaft e.a., C-397/98 en C-410/98, Jurispr. blz. I-1727, punten 38 en 39, en 17 januari 2008, Lammers & Van Cleeff, C-105/07, Jurispr. blz. I-173, punt 14).

In de huidige stand van het recht van de Unie vallen concessieovereenkomsten voor diensten niet binnen de werkingssfeer van een van de richtlijnen waarbij de wetgever van de Unie de materie van de overheidsopdrachten heeft geregeld (zie arrest Coname, reeds aangehaald, punt 16, en arrest van 17 juli 2008, ASM Brescia, C-347/06, Jurispr. blz. I-5641, punt 57). De openbare autoriteiten die dergelijke overeenkomsten sluiten, dienen evenwel de fundamentele regels van het EG-Verdrag, met name de artikelen 43 EG en 49 EG en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, in acht te nemen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Telaustria en Telefonadress, punten 60-62; Coname, punten 16-19, en Parking Brixen, punten 46-49).

Deze transparantieverplichting is van toepassing wanneer een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die waar de betrokken dienstenconcessie wordt verleend, in deze concessie geïnteresseerd kan zijn (zie in die zin arrest Coname, reeds aangehaald, punt 17; zie eveneens, naar analogie, arresten van 13 november 2007, Commissie/Ierland, C-507/03, Jurispr. blz. I-9777, punt 29, en 21 februari 2008, Commissie/Italië, C-412/04, Jurispr. blz. I-619, punt 66).

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat ondernemingen die in een andere lidstaat dan de Bondsrepubliek Duitsland zijn gevestigd, geïnteresseerd kunnen zijn in de dienstenconcessie die in het hoofdgeding aan de orde is. De nationale rechter stelt namelijk vast dat de aanbesteding „voor de gehele Europese Unie” in het publicatieblad van de stad Frankfurt is aangekondigd en is van oordeel dat een inbreuk op de transparantieverplichting een — althans potentiële — discriminatie vormt van ondernemingen uit andere lidstaten.

De transparantieverplichting die rust op de openbare autoriteiten die een concessieovereenkomst voor diensten sluiten, houdt in dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid moet worden gegarandeerd, zodat de dienstenconcessie voor mededinging openstaat en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst (zie reeds aangehaalde arresten Telaustria en Telefonadress, punten 60-62; Parking Brixen, punten 46-49, en ANAV, punt 21).

Ter verzekering van de transparantie van de procedures en de gelijke behandeling van de inschrijvers kunnen wezenlijke wijzigingen van de essentiële bepalingen van een concessieovereenkomst voor diensten in bepaalde gevallen de gunning van een nieuwe concessieovereenkomst vereisen, wanneer zij kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van die van de oorspronkelijke overeenkomst en bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van deze overeenkomst (zie naar analogie met overheidsopdrachten, arresten van 5 oktober 2000, Commissie/Frankrijk, C-337/98, Jurispr. blz. I-8377, punten 44 en 46, en 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, Jurispr. blz. I-4401, punt 34).

De wijziging van een nog lopende concessieovereenkomst voor diensten kan worden aangemerkt als wezenlijk wanneer hierbij voorwaarden worden ingevoerd die, indien zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren vastgesteld, hadden kunnen leiden tot toelating van andere dan de oorspronkelijk toegelaten inschrijvers of tot de keuze van een andere dan de oorspronkelijk uitgekozen offerte (zie naar analogie arrest pressetext Nachrichtenagentur, reeds aangehaald, punt 35).

Een vervanging van een onderaannemer kan, zelfs indien de overeenkomst in deze mogelijkheid voorziet, in uitzonderlijke gevallen een dergelijke wijziging van een van de essentiële elementen van de concessieovereenkomst vormen wanneer de omstandigheid dat een beroep is gedaan op een bepaalde onderaannemer en niet op een andere, rekening houdend met de specifieke kenmerken van de betrokken dienst, een beslissend element is geweest bij de sluiting van de overeenkomst, wat hoe dan ook door de verwijzende rechter dient te worden onderzocht.

De verwijzende rechter merkt op dat FES in de tekst van het project die zij heeft gevoegd bij de offerte die zij bij de stad Frankfurt heeft ingediend, heeft aangegeven dat zij gebruik zou maken van de „City-wc’s” van Wall. De verwijzende rechter acht het waarschijnlijk dat de concessie in die omstandigheden aan FES is gegund wegens de identiteit van de onderaannemer die deze laatste heeft voorgesteld.

De nationale rechter dient na te gaan of er sprake is van een van de in de punten 37 tot en met 39 van het onderhavige arrest beschreven situaties.

Indien de verwijzende rechter bij deze beoordeling tot de conclusie zou komen dat een van de essentiële elementen van de concessieovereenkomst is gewijzigd, zou hij overeenkomstig de interne rechtsorde van de betrokken lidstaat alle noodzakelijke maatregelen, daaronder begrepen een nieuwe aanbestedingsprocedure, moeten gelasten om de transparantie van de procedure te herstellen. In voorkomend geval zou de nieuwe aanbestedingsprocedure moeten worden georganiseerd op een wijze die is aangepast aan de specifieke kenmerken van de betrokken dienstenconcessie, en een onderneming die op het grondgebied van een andere lidstaat is gevestigd, de mogelijkheid moeten bieden om vóór de gunning van deze concessie relevante informatie hierover te verkrijgen.

Bijgevolg dient op de derde vraag te worden geantwoord dat wanneer wijzigingen van de bepalingen van een concessieovereenkomst voor diensten kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van die welke de gunning van de oorspronkelijke concessieovereenkomst hebben gerechtvaardigd, en bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van deze overeenkomst, overeenkomstig de interne rechtsorde van de betrokken lidstaat alle noodzakelijke maatregelen, daaronder begrepen een nieuwe aanbestedingsprocedure, moeten worden gelast om de transparantie van de procedure te herstellen. In voorkomend geval zou de nieuwe aanbestedingsprocedure moeten worden georganiseerd op een wijze die is aangepast aan de specifieke kenmerken van de betrokken dienstenconcessie, en een onderneming die op het grondgebied van een andere lidstaat is gevestigd, de mogelijkheid moeten bieden om vóór de gunning van deze concessie relevante informatie hierover te verkrijgen.

Vijfde vraag

Met zijn vijfde vraag, die in de tweede plaats dient te worden behandeld, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een concessiehoudende onderneming met het profiel van FES, gelet op artikel 86, lid 1, EG, eventueel gelezen in samenhang met artikel 2, lid 1, sub b, en lid 2, van richtlijn 80/723 en artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18, onderworpen is aan de transparantieverplichting die voortvloeit uit de artikelen 43 EG en 49 EG, het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, wanneer zij een overeenkomst sluit voor diensten die onder de concessie vallen die haar door de openbare autoriteit is verleend.

De verwijzende rechter wenst meer bepaald te vernemen of artikel 86, lid 1, EG relevant is voor de bepaling van de werkingssfeer van deze transparantieverplichting.

Artikel 86, lid 1, EG is gericht tot de lidstaten en niet rechtstreeks tot de ondernemingen.

Om uit te maken of een entiteit met het profiel van FES kan worden gelijkgesteld met een openbare autoriteit die aan de transparantieverplichting is onderworpen, dient te worden uitgegaan van bepaalde aspecten van de definitie van het begrip „aanbestedende dienst” in artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50 betreffende overheidsopdrachten voor dienstverlening, voor zover deze aspecten beantwoorden aan de vereisten die volgen uit de toepassing van de uit de artikelen 43 EG en 49 EG voortvloeiende transparantieverplichting op dienstenconcessies.

Laatstgenoemde artikelen, het beginsel van gelijke behandeling, het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting streven immers dezelfde doelstellingen na als deze richtlijn, die met name gericht is op het vrij verrichten van diensten en het openstellen van de markt in de lidstaten voor een onvervalste mededinging.

Gelet op het bovenstaande dienen twee voorwaarden te worden onderzocht, namelijk of de betrokken onderneming daadwerkelijk door de staat of een andere openbare autoriteit wordt gecontroleerd en of zij niet in concurrentie treedt met andere ondernemingen op de markt.

Wat de eerste van deze twee voorwaarden betreft, blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de stad Frankfurt weliswaar 51 % van het kapitaal van FES in handen heeft, maar dat deze deelneming haar niet de mogelijkheid biedt een daadwerkelijke controle over het beheer van deze onderneming uit te oefenen. Besluiten van de algemene vergadering kunnen immers slechts met een drievierde meerderheid worden genomen.

Bovendien is de overige 49 % van het kapitaal van FES niet in handen van een of meer andere openbare autoriteiten, maar van een private onderneming, die zich als zodanig door particuliere belangen laat leiden en andere doelstellingen dan het algemeen belang nastreeft (zie in die zin arrest van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, Jurispr. blz. I-1, punt 50).

Voorts beschikt de stad Frankfurt slechts over één vierde van de stemmen binnen de raad van commissarissen van FES. Het feit dat de stad het recht heeft om de voorzitter van de raad van commissarissen van deze onderneming, die een beslissende stem heeft in geval van staking van stemmen, voor te dragen, stelt haar op zich niet in staat om een beslissende invloed op FES uit te oefenen.

In deze omstandigheden is niet voldaan aan de voorwaarde dat de staat of een andere openbare autoriteit daadwerkelijk controle uitoefent.

Wat de tweede in punt 49 van het onderhavige arrest genoemde voorwaarde betreft, merkt de verwijzende rechter op dat meer dan de helft van de omzet van FES voortkomt uit wederkerige overeenkomsten inzake huisvuilverwijdering en het reinigen van de straten op het grondgebied van de stad Frankfurt.

Een dergelijke verhouding is gelijk te stellen met die welke bestaat in normale handelsbetrekkingen, die zich ontwikkelen in het kader van wederkerige overeenkomsten waarover vrijelijk tussen de contractpartijen is onderhandeld (zie in die zin arrest van 3 oktober 2000, University of Cambridge, C-380/98, Jurispr. blz. I-8035, punt 25).

Voorts kan uit de verwijzingsbeslissing worden afgeleid dat FES bij het uitoefenen van haar activiteit in concurrentie staat met andere ondernemingen op de markt, zoals blijkt uit het feit dat zij een belangrijk deel van haar inkomsten haalt uit activiteiten die zij verricht voor andere publieke autoriteiten dan de stad Frankfurt en voor private ondernemingen die actief zijn op de markt, en dat zij met andere ondernemingen heeft meegedongen voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde concessie.

In die omstandigheden is evenmin voldaan aan de tweede voorwaarde waaraan een onderneming moet voldoen om met een publieke autoriteit te kunnen worden gelijkgesteld.

De verwijzende rechter wenst eveneens van het Hof te vernemen of richtlijn 80/723 van toepassing is.

Aangezien deze richtlijn betrekking heeft op de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare ondernemingen, is zij als zodanig niet van toepassing op het gebied dat door de vijfde vraag wordt bestreken.

Bijgevolg dient op de vijfde vraag te worden geantwoord dat wanneer een concessiehoudende onderneming een overeenkomst sluit voor het verrichten van diensten die vallen onder de concessie die haar door een territoriaal lichaam is verleend, de uit de artikelen 43 EG en 49 EG, het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit voortvloeiende transparantieverplichting niet van toepassing is indien deze onderneming:

• door dit territoriaal lichaam is opgericht met het oog op het verwijderen van huisvuil en het reinigen van de straten, maar ook werkzaam is op de markt;

• voor 51 % in handen is van dit lichaam, maar besluiten van de algemene vergadering van deze onderneming slechts met een drievierde meerderheid van de stemmen kunnen worden genomen;

• slechts één vierde van de leden van de raad van commissarissen levert, daaronder begrepen de voorzitter ervan, die door ditzelfde territoriale lichaam wordt benoemd, en

• meer dan de helft van haar omzet haalt uit wederkerige overeenkomsten inzake huisvuilverwijdering en staatreiniging op het territorium van dit territoriale lichaam en dit lichaam zich hiertoe herfinanciert via door zijn burgers betaalde gemeentebelastingen.

Eerste, tweede en vierde vraag

Met zijn eerste, tweede en vierde vraag, die samen dienen te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, die zijn neergelegd in de artikelen 43 EG en 49 EG, en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting gebieden dat de nationale autoriteiten een in strijd met deze transparantieverplichting gesloten overeenkomst opzeggen en dat de nationale rechterlijke instanties een vordering van de niet-gekozen inschrijver tot verbod van een nakende niet-nakoming van deze verplichtingen of tot verbod van voortzetting van een dergelijke niet-nakoming toewijzen. De nationale rechter wenst eveneens te vernemen of deze transparantieverplichting behoort tot het gewoonterecht van de Europese Unie.

Zoals in punt 33 van het onderhavige arrest is opgemerkt, vallen concessieovereenkomsten voor diensten in de huidige stand van het recht van de Unie niet binnen de werkingssfeer van een van de richtlijnen op het gebied van overheidsopdrachten.

Volgens de rechtspraak van het Hof is het bij ontbreken van een regeling op het niveau van de Unie een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat om de rechtsmiddelen vast te stellen die ertoe strekken, de rechten te beschermen die de justitiabelen aan het recht van de Unie ontlenen (zie in die zin arrest van 13 maart 2007, Unibet, C-432/05, Jurispr. blz. I-2271, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Deze rechtsmiddelen mogen niet ongunstiger zijn dan soortgelijke nationale rechtsmiddelen (gelijkwaardigheidsbeginsel) en mogen de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten niet praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie in die zin arrest Unibet, reeds aangehaald, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Hieruit volgt dat het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, die zijn neergelegd in de artikelen 43 EG en 49 EG, en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting niet gebieden dat de nationale autoriteiten een overeenkomst opzeggen en dat de nationale rechterlijke instanties een bevel uitvaardigen telkens wanneer deze verplichting niet zou zijn nagekomen bij de gunning van dienstenconcessies. Het is een aangelegenheid van de nationale rechtsorde om de rechtsmiddelen ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan deze verplichting ontlenen, zodanig vast te stellen dat deze middelen niet ongunstiger zijn dan soortgelijke nationale rechtsmiddelen en de uitoefening van deze rechten niet praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk maken.

De verwijzende rechter werpt ten slotte nog een andere vraag op. Volgens hem kan een louter pretoriaanse ontwikkeling van het recht geen beschermingsregel opleveren waarvan de schending kan leiden tot aansprakelijkheid op grond van het Bürgerliche Gesetzbuch (Duits burgerlijk wetboek). Enkel het gewoonterecht vormt een rechtsregel in de zin van dit wetboek. Onder verwijzing naar de rechtspraak van het Bundesverfassungsgericht (Constitutioneel Hof) stelt de verwijzende rechter vast dat voor de erkenning van gewoonterecht een langdurig gebruik vereist is dat permanent en voortdurend, gelijkmatig en algemeen is en door de betrokken justitiabelen als bindende norm wordt erkend.

Volgens de nationale rechter is de in de arresten van het Hof van Justitie geformuleerde transparantieverplichting evenwel van zo recente datum dat zij niet behoort tot het gewoonterecht, zoals dit in het vorige punt is omschreven.

Dienaangaande zij opgemerkt dat de transparantieverplichting voortvloeit uit het recht van de Unie en met name uit de artikelen 43 EG en 49 EG (zie in die zin arrest Coname, reeds aangehaald, punten 17-19). Deze bepalingen, waarvan het Hof de eerbiediging verzekert, hebben rechtstreekse werking in de interne rechtsorde van de lidstaten en primeren op elke daarmee strijdige bepaling van nationaal recht.

Krachtens met name artikel 4, lid 3, VEU dienen alle autoriteiten van de lidstaten in het kader van de uitoefening van hun bevoegdheden de eerbiediging van het recht van de Unie te verzekeren (zie in die zin arrest van 12 februari 2008, Kempter, C-2/06, Jurispr. blz. I-411, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het staat aan de nationale rechter om de nationale bepalingen die hij moet toepassen, zo veel mogelijk in overeenstemming met de eisen van het recht van de Unie uit te leggen, en daarbij in het bijzonder de nakoming van de transparantieverplichting te verzekeren (zie in die zin arrest van 27 februari 2003, Santex, C-327/00, Jurispr. blz. I-1877, punt 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Gelet op het voorgaande moet op de eerste, de tweede en de vierde vraag worden geantwoord dat het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, die in de artikelen 43 EG en 49 EG zijn neergelegd, en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting niet gebieden dat de nationale autoriteiten een overeenkomst opzeggen of dat de nationale rechterlijke instanties een bevel uitvaardigen telkens wanneer deze verplichting niet zou zijn nagekomen bij de gunning van dienstenconcessies. Het is een aangelegenheid van de nationale rechtsorde om de rechtsmiddelen die ertoe strekken, de rechten te beschermen die de justitiabelen aan deze verplichting ontlenen, zodanig vast te stellen dat deze middelen niet ongunstiger zijn dan soortgelijke nationale rechtsmiddelen en de uitoefening van deze rechten niet praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk maken. De transparantieverplichting vloeit rechtstreeks voort uit de artikelen 43 EG en 49 EG, die rechtstreekse werking hebben in de interne rechtsorde van de lidstaten en primeren op elke daarmee strijdige bepaling van nationaal recht.