Arrest van het Hof (Vierde kamer) van 9 september 2010.

Toepasselijke bepalingen

Kansspelen zijn in Oostenrijk geregeld bij het Glücksspielgesetz (federale wet op de kansspelen), in de in het Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich 620/1989 gepubliceerde versie (hierna: „GSpG”).

Uit de ontstaansgeschiedenis van het GSpG blijkt dat deze wet enerzijds ertoe strekt de kansspelen te regelen en anderzijds een fiscaal doel heeft.

Wat het regelgevende doel betreft, wordt in het algemene deel van de toelichting bij het GSpG uiteengezet dat een totaal verbod van kansspelen idealiter de verstandigste regeling zou zijn, maar dat het, gelet op het welbekende feit dat goklust eigen aan de mens is, veel verstandiger is om deze lust in het belang van het individu en van de samenleving in banen te leiden. Daarmee worden volgens de toelichting twee doelstellingen verwezenlijkt: een vlucht van de kansspelen in de illegaliteit zoals kan worden geconstateerd in de staten waar kansspelen volledig zijn verboden, wordt voorkomen, en de staat behoudt tegelijk de mogelijkheid om toezicht te houden op de legaal geëxploiteerde kansspelen, waarbij dit toezicht voornamelijk gericht moet zijn op de bescherming van de individuele speler.

Wat de fiscale kant van de zaak betreft, wordt in deze toelichting opgemerkt dat de federale staat er belang bij heeft om zo hoog mogelijke inkomsten uit het monopolie inzake kansspelen te kunnen halen. De federale regering moet derhalve bij de reglementering van kansspelen niet alleen het regelgevende doel in acht nemen en veiligstellen, maar tevens ervoor zorgen dat deze spelen zodanig worden geëxploiteerd dat dit monopolie haar zo hoog mogelijke inkomsten oplevert.

§ 3 GSpG vestigt een „staatsmonopolie” inzake kansspelen, door te bepalen dat het recht om deze spelen te organiseren en te exploiteren in beginsel aan de staat is voorbehouden, behoudens andersluidende bepaling in deze wet.

Krachtens § 21, lid 1, GSpG kan de federale minister van Financiën het recht toekennen om kansspelen te organiseren en te exploiteren door een concessie voor de exploitatie van casino’s te verlenen. Er kunnen in totaal slechts twaalf concessies worden verleend, één per gemeente.

De voorwaarden voor de verlening van een concessie voor de exploitatie van een casino zijn vastgesteld in § 21, lid 2, GSpG. Deze bepaling preciseert met name dat de concessiehouder een in Oostenrijk gevestigde naamloze vennootschap moet zijn met een basiskapitaal van ten minste 22 miljoen EUR, en dat deze concessiehouder de plaatselijke overheden naargelang van de omstandigheden de beste vooruitzichten op een optimaal fiscaal rendement moet bieden, met inachtneming van de regels van het GSpG ter bescherming van de spelers.

Volgens § 22 GSpG is de duur van een concessie beperkt tot vijftien jaar.

Krachtens § 31, lid 1, GSpG heeft het federale ministerie van Financiën een algemeen recht van toezicht op de concessiehouder. Het kan daartoe diens boeken inzien, en zijn ambtenaren hebben met het oog op de uitoefening van het recht van toezicht toegang tot de bedrijfsruimten van de concessiehouder. Voorts wordt dit ministerie volgens § 31, lid 2, door een overheidscommissaris vertegenwoordigd in de concessiehoudende vennootschap. Volgens § 31, lid 3, moet de gecontroleerde jaarrekening ten slotte binnen zes maanden na afloop van het boekjaar aan de federale minister van Financiën worden bezorgd.

De organisatie van kansspelen door een persoon die niet beschikt over een concessie voor de exploitatie van een casino, en de commerciële deelname aan spelen die in dergelijke omstandigheden worden georganiseerd, kunnen leiden tot strafrechtelijke vervolging. Volgens § 168 van het Strafgesetzbuch (Oostenrijks wetboek van strafrecht; hierna: „StGB”) is strafbaar „hij die een kansspel dat uitdrukkelijk is verboden of waarbij winst of verlies uitsluitend of overwegend van het toeval afhangt, organiseert of een bijeenkomst die met het oog op de organisatie van een dergelijk spel wordt gehouden, steunt, teneinde uit deze organisatie of deze bijeenkomst een financieel voordeel voor zichzelf of een derde te halen”.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

De twaalf concessies voor de exploitatie van casino’s waarin § 21 GSpG voorziet, zijn thans in handen van Casinos Austria AG.

Deze concessies zijn aanvankelijk bij administratieve beschikking van 18 december 1991 aan deze onderneming verleend voor een maximale duur van vijftien jaar.

De concessies voor het exploiteren van de zes casino’s van Bregenz, Graz, Innsbruck, Linz, Salzburg en Wenen zijn vervolgens vroegtijdig, met ingang van 1 januari 1998, met vijftien jaar verlengd, zodat zij op 31 december 2012 zullen verstrijken. De concessies voor de zes casino’s van Baden, Bad Gastein, Kitzbühel, Kleinwalsertal, Seefeld en Velden zijn eveneens, met ingang van 1 januari 2001, met vijftien jaar verlengd en zullen bijgevolg verstrijken op 31 december 2015.

De Oostenrijkse regering heeft in antwoord op een vraag van het Hof bevestigd dat al deze concessies zonder voorafgaande openbare aanbesteding zijn verleend.

Engelmann, een Duits staatsburger, heeft in Oostenrijk casino’s geëxploiteerd, van begin 2004 tot 19 juli 2006 te Linz en van april 2004 tot 14 april 2005 te Schärding. In deze casino’s bood hij zijn clientèle met name een spel, „observatieroulette” genaamd, en de kaartspelen „Poker” en „Two Aces” aan. Hij had niet om een concessie voor de organisatie van kansspelen verzocht, en hij was evenmin houder van een wettelijke vergunning in een andere lidstaat.

Bij vonnis van 5 maart 2007 heeft het Bezirksgericht Linz Engelmann schuldig bevonden aan het organiseren van kansspelen op Oostenrijks grondgebied teneinde daaruit een financieel voordeel te halen. Volgens het Bezirksgericht heeft hij zich aldus schuldig gemaakt aan het illegaal organiseren van kansspelen, een strafbaar feit in de zin van § 168, lid 1, StGB. Hij is hiervoor veroordeeld tot een geldboete van 2 000 EUR.

Engelmann heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het Landesgericht Linz, dat twijfelt aan de verenigbaarheid van de bepalingen van het StGB, gelezen in samenhang met de Oostenrijkse regels inzake kansspelen, met het recht van de Unie, meer bepaald de artikelen 43 EG en 49 EG.

Deze twijfels berusten ten eerste op het feit dat — voor zover de verwijzende rechter bekend is — vóór de vaststelling van de toepasselijke bepalingen van het GSpG geen onderzoek naar de gevaren van goklust en naar de juridische of feitelijke preventiemogelijkheden is verricht. Volgens het Landesgericht Linz zijn deze bepalingen in strijd met de rechtspraak van het Hof volgens welke de argumenten die door een lidstaat kunnen worden aangevoerd ter rechtvaardiging van een beperking van het vrij verrichten van diensten gepaard moeten gaan met een onderzoek naar de opportuniteit en de evenredigheid van de door deze staat vastgestelde beperkende maatregel.

Ten tweede twijfelt de verwijzende rechter aan het samenhangende en stelselmatige karakter van het Oostenrijkse beleid inzake geconcessioneerde kansspelen. Volgens hem is van een samenhangende en stelselmatige beperking van kansspelen en weddenschappen slechts sprake indien de wetgever alle kansspelsectoren evalueert en vervolgens maatregelen neemt die in verhouding staan tot het mogelijke gevaar of verslavingsrisico dat elk soort kansspel inhoudt. Volgens hem is dit in Oostenrijk niet het geval. Het Oostenrijkse kansspelmonopolie staat immers toe dat uitgebreid reclame voor deze sector wordt gemaakt, en in zoverre wordt zelfs aanvaard dat personen actief worden aangespoord om aan kansspelen of weddenschappen deel te nemen.

Ten derde betwijfelt het Landesgericht Linz of het met de vereisten van geschiktheid, noodzakelijkheid en evenredigheid verenigbaar is dat concessies, ter bestrijding van economische criminaliteit, het witwassen van geld en gokverslaving, enkel worden verleend aan naamloze vennootschappen die op het nationale grondgebied zijn gevestigd.

Ten vierde wijst het Landesgericht Linz erop dat de nationale autoriteiten actief inkomsten uit casinobelasting najagen. Deze situatie is volgens het Landesgericht in strijd met de rechtspraak van het Hof volgens welke de beperkingen van de fundamentele vrijheden op het gebied van kansspelen daadwerkelijk erop gericht moeten zijn, de gelegenheden tot spelen te verminderen en niet een nieuwe bron van inkomsten aan te boren.

Volgens de verwijzende rechter zou Engelmann in beginsel naar een concessie kunnen dingen indien hem krachtens de bepalingen van het recht van de Unie een vergunning voor de exploitatie van een casino kon worden verleend zonder dat hij daarvoor een op Oostenrijks grondgebied gevestigde naamloze vennootschap zou hoeven op te richten of over te nemen. Voor zover hem een dergelijke vergunning zou worden verleend, zou niet meer zijn voldaan aan de omschrijving van het strafbare feit van § 168 StGB, namelijk de illegale organisatie van kansspelen.

In deze omstandigheden heeft het Landesgericht Linz de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

1. Dient artikel 43 EG aldus te worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een wettelijke bepaling van een lidstaat die de exploitatie van kansspelen in casino’s bij uitsluiting voorbehoudt aan naamloze vennootschappen die hun zetel hebben op het grondgebied van deze lidstaat, en derhalve de oprichting of de verwerving van een dergelijke vennootschap in deze lidstaat noodzakelijk maakt?

2. Dienen de artikelen 43 EG en 49 EG aldus te worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationaal monopolie op bepaalde kansspelen, zoals kansspelen in casino’s, wanneer er in de betrokken lidstaat geen samenhangend en consistent beleid bestaat, gericht op de beperking van kansspelen, aangezien organisatoren met een door de lidstaat verleende concessie aanzetten tot deelname aan kansspelen — zoals nationale sportweddenschappen en loterijen — en hiervoor op televisie, in kranten of tijdschriften reclame maken, die zelfs zo ver gaat dat korte tijd voor de lottotrekking een contant geldbedrag voor een deelnameformulier wordt geboden [‚TOI TOI TOI — Glaub’ ans Glück’] (‚Succes — Geloof in het geluk’)?

3. Dienen de artikelen 43 EG en 49 EG aldus te worden uitgelegd, dat zij in de weg staan aan een nationale bepaling volgens welke alle door de nationale wettelijke regeling inzake kansspelen voorgeschreven concessies voor de exploitatie van kansspelen en casino’s worden verleend voor een tijdvak van vijftien jaar op basis van een regeling die kandidaten uit de Gemeenschap (die niet de nationaliteit van deze lidstaat bezitten) uitsluit van de aanbesteding?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Engelmann, die niet betwist dat hij geen concessie voor de exploitatie van een casino in Oostenrijk heeft aangevraagd, kon er hoe dan ook geen krijgen, aangezien hij niet voldeed aan de voorwaarden die in de betrokken nationale wettelijke regeling zijn vastgesteld — hij had namelijk geen naamloze vennootschap opgericht die in deze lidstaat was gevestigd — en alle concessies waarin de nationale wettelijke regeling voorzag reeds aan een Oostenrijkse onderneming waren verleend. Volgens de verwijzende rechter hangt het antwoord op de vraag of Engelmann het hem ten laste gelegde strafbare feit heeft gepleegd af van de vraag of deze uitsluiting geoorloofd is. Bijgevolg dienen in de eerste plaats de eerste en de derde vraag te worden onderzocht.

Kosten

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.