Arrest van het Gerecht (Derde kamer) van 15 april 2011.

Bewijs van aan IPK toerekenbare heimelijke afspraken

IPK betwist het bestaan van de in de bestreden beschikking verweten heimelijke afspraken. Deze redenering, die door de Commissie is geformuleerd na haar falen in het kader van de eerste litigieuze procedure (zie punten 18-28 hierboven), heeft uitsluitend tot doel de illegale handelingen die binnen de Commissie zijn begaan, toe te rekenen aan IPK, die er het eigenlijke slachtoffer van is.

IPK betoogt in wezen dat zij op de hoogte was gekomen van het Ecodata-project via 01-Pliroforiki tijdens een telefoongesprek op 16 maart 1992, naar aanleiding waarvan 01-Pliroforiki haar op 3 april 1992, een eerste schets van het project had gezonden. IPK heeft het in die schets vervatte concept in grote mate uitgewerkt en heeft op 22 april 1992 bij de Commissie haar eerste voorstel voor het Ecodata-project ingediend, waarin was voorzien in samenwerking met de bedrijven Innovence, Tourconsult en 01-Pliroforiki. Ter terechtzitting heeft IPK in antwoord op een vraag van het Gerecht echter erkend dat zij de eerste projectschets van 01-Pliroforiki pas op 20 april 1992 had ontvangen, waarvan akte is genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting.

Pas na de toekenningsbeschikking heeft Tzoanos voor het eerst getracht erop aan te dringen, echter tevergeefs dankzij het verzet daartegen van IPK, dat een wezenlijk deel van de taken en middelen zou worden toegekend aan 01-Pliroforiki als grote onderneming in de sector gegevensbestanden. Anders dan de Commissie stelt was er vóór de toekenningsbeschikking tussen IPK en Tzoanos geen enkele overeenstemming bereikt over dat project en was niet voorzien dat 10 % van de financiële bijstand aan IPK en de resterende 90 % aan de andere partners in het Ecodata-project zou worden toebedeeld. De contacten tussen IPK en Tzoanos daterend van vóór de toekenningsbeschikking hielden immers geen enkel verband met dat project en waren irrelevant voor de onderhavige procedure. IPK heeft zich altijd loyaal gedragen jegens de Commissie en heeft bij de superieuren van Tzoanos tevergeefs verzocht om een vertrouwelijk onderhoud om over diens handelwijze te klagen.

Met betrekking tot de negende alinea, sub a, van de bestreden beschikking, te weten dat er geen specifieke uitnodiging was voor het indienen van een voorstel voor de ontwikkeling van een gegevensbestand zoals dat wat in het Ecodata-project is voorgesteld, betoogt IPK dat de oproep tot het indienen van voorstellen geen limitatieve selectiecriteria bevatte zodat, afgezien van de daarin vermelde uitdrukkelijk beperkingen en op basis van afdeling B van die uitnodiging, alle innovatieve projecten die een milieuvriendelijke ontwikkeling van het toerisme stimuleren, konden worden ingediend. In deze context bestond er een duidelijk verband tussen de in de definitieve algemene begroting 1992 voorziene middelen en de uitnodiging tot het indienen van voorstellen. Aldus was het niet verbazingwekkend dat IPK het Ecodata-project heeft ingediend.

Met betrekking tot de negende alinea, sub b, van de bestreden beschikking, betreffende de vermeende onregelmatigheid van de selectie van het Ecodata-project door Tzoanos, merkt IPK op dat zij geen enkele invloed op een dergelijke handeling had, welke een zuiver interne handeling van de Commissie is, op basis waarvan hoe dan ook niet de slotsom kan worden bereikt dat er sprake was van heimelijke afspraken. IPK begrijpt overigens niet waarom de toekenningsbeschikking onregelmatig zou zijn, omdat, ten eerste, het Ecodata-projectvoorstel volledig passend was voor de behoefte aan een informatienetwerk over milieuvriendelijke vormen van toerisme in Europa, zoals aangekondigd in de definitieve algemene begroting 1992, en, ten tweede, zoals de Commissie zelf heeft erkend door de bewoordingen van de bestreden beschikking te wijzigen ten opzichte van de bewoordingen in haar brief van 30 september 2004, de selectie niet verplicht uitsluitend op basis van de — als voorbeeld — in de uitnodiging tot het indienen van voorstellen vermelde criteria hoefde te worden gemaakt.

Wat de negende alinea, sub c, van de bestreden beschikking betreft, volgens welk punt IPK had gevraagd om het onrealistische bedrag van 600 000 ecu aan financiële bijstand, hetgeen 30 % van de voor ongeveer 25 projecten voorziene totale toewijzing vertegenwoordigt, verwerpt IPK de redenering van de Commissie als „strijdig met de geboden economische benadering”. Een dergelijke benadering sluit bij voorbaat uit dat de communautaire steun gelijkelijk over alle projecten wordt verdeeld. Daar IPK de kosten van het Ecodata-project op 1 miljoen ECU had geraamd, heeft zij een verzoek ingediend ten belope van het percentage van de communautaire medefinanciering (60 %).

Met betrekking tot de negende alinea, sub d, van de bestreden beschikking, volgens welk punt alleen de bedoeling van Tzoanos, welke aan IPK was meegedeeld, om het Ecodata-project te kiezen, het verzoek van IPK kon verklaren, voert IPK in wezen aan dat zowel de tekst van de definitieve algemene begroting 1992 als de tekst van de uitnodiging voor het indienen van voorstellen was meegedeeld en toegankelijk was voor het publiek. Om de onjuiste stelling van de Commissie over vermeende informatielekken te ondersteunen, hadden deze teksten vertrouwelijke teksten moeten zijn.

IPK betwist de negende alinea, sub e, van de bestreden beschikking, welk punt is gebaseerd op de getuigenis van Franck, volgens welke, ten eerste, de tekst van het verzoek om financiële bijstand volledig was voorbereid door Tzoanos en door IPK was gekopieerd op papier met haar briefhoofd voordat het naar de Commissie werd gezonden, en, ten tweede, er geen enkele reële deelname van IPK werd verwacht, en zij 10 % van de litigieuze financiële bijstand moest ontvangen, terwijl de overige 90 % met name aan 01-Pliroforiki moest worden betaald, waarvan de deelname was voorgesteld door Tzoanos. Er is geen bewijs voor deze stelling. Integendeel, de eerste schets voor het Ecodata-project was oorspronkelijk opgezet door 01-Pliroforiki, in de persoon van haar president, voordat die schets aan IPK werd gezonden.

Vóór de toekenningsbeschikking was er bovendien nooit sprake van geweest dat IPK 10 % van het bedrag van de bijstand zou ontvangen zonder een tegenprestatie te leveren. Pas na deze beschikking heeft Tzoanos tevergeefs getracht zich te mengen in de verhoudingen tussen de partners van het Ecodata-project. De Commissie baseert haar onjuiste veronderstellingen alleen op de — niet geloofwaardige — getuigenis van de heer Franck. Die is echter nooit in dienst van IPK geweest en heeft haar evenmin ooit vertegenwoordigd, daar zijn rol beperkt bleef tot het beheer van een adviesbureau dat kantoorruimte verhuurde in Brussel (België) en waarmee IPK gedurende ongeveer één jaar banden had middels een huurcontract voor kantoorruimte. IPK heeft dat contract opgezegd nadat door Franck ten koste van haar ernstige onregelmatigheden waren begaan. Vervolgens heeft Franck getracht een vennootschap met de naam IPK International in te schrijven in Luxemburg, waartegen IPK zicht heeft verzet. Deze feiten liggen ten grondslag aan de valse beschuldigingen van Franck jegens IPK.

IPK betwist tevens de negende alinea, sub f, van de bestreden beschikking, volgens welk punt Tzoanos IPK vóór de toekenningsbeschikking heeft gedwongen drie door hem aangewezen partners te aanvaarden. De Commissie noemt niet de naam van de concurrent van IPK van wie deze onjuiste stelling afkomstig is. IPK meent evenwel dat het om Studienkreis gaat, die er vanwege haar dreigende insolventie alle belang bij had om deel te nemen aan de uitvoering van het Ecodata-project en op wier deelname de Commissie had aangedrongen (arrest IPK-München/Commissie, punt 23 supra, punt 75). Deze feiten volstaan om de betrouwbaarheid van deze stelling in twijfel te trekken. Ten slotte is deze stelling zeer zeker niet kenmerkend voor heimelijke afspraken van IPK, maar staaft zij integendeel de onwettigheid van de handelwijze van de Commissie die een onrechtmatige belangengemeenschap had gevormd met Studienkreis.

Wat de negende alinea, sub g, van de bestreden beschikking betreft, volgens welk punt IPK had nagelaten bij de Commissie aangifte te doen van de frauduleuze handelwijze van Tzoanos, betoogt IPK dat deze redenering de grief ontleend aan vermeende heimelijke afspraken niet kan staven, omdat alle aangevoerde elementen van na de toekenningsbeschikking dateren. Deze grief is bovendien ongegrond, daar IPK had getracht in de hogere rangen van de Commissie een klacht in te dienen over de handelwijze van Tzoanos, waarvan zij het slachtoffer was. Hiertoe heeft zij in augustus 1992 verzocht om een onderhoud met de heer von Moltke, directeur-generaal van DG XXIII, zonder deelname van Tzoanos. Von Moltke had niettemin Tzoanos uitgenodigd bij het onderhoud op 30 september 1992 en had aan IPK te kennen gegeven dat de toekenningsprocedure regelmatig was geweest. Voor zover de Commissie naar gebeurtenissen uit de jaren 1989, 1990 en 1992 verwijst, betoogt IPK dat zij destijds niet over bewijzen of overtuigende aanwijzingen beschikte waarmee zij zich tot de Commissie kon richten. Voorts hielden deze gebeurtenissen geen verband met het Ecodata-project en hadden zij geen invloed op de toekenningsbeschikking.

Om de in punt 53 hierboven genoemde redenen wijst IPK ook de stelling in de negende alinea, sub h, van de bestreden beschikking van de hand, volgens welke het feit dat zij in maart 1993 de vermeende manipulatie van het Ecodata-project door Tzoanos vóór de indiening ervan bij de Commissie, had ontkend, een aanwijzing vormde voor heimelijke afspraken van IPK.

Zo betwist IPK ook de negende alinea, sub i, van de bestreden beschikking, waarin wordt gesteld dat zij een valse verklaring had afgelegd, die door het door de Belgische politie opgestelde proces-verbaal van de ondervraging van Tzoanos werd weersproken, door in een faxbericht van 31 maart 1993 aan von Moltke te vermelden dat noch Freitag noch zijn medewerker contact had gehad met Tzoanos gedurende de voorbereidingsfase van het Ecodata-project. Dergelijke contacten hebben immers niet plaatsgevonden. IPK voegt daaraan toe dat indien er contact was geweest, dit zou zijn geweest tussen Tzoanos en Franck, waarbij laatstgenoemde dan zonder toestemming en zonder medeweten van IPK heeft gehandeld.

Met betrekking tot de negende alinea, sub j, van de bestreden beschikking, volgens welk punt er in november 1992 een bijeenkomst heeft plaatsgevonden tussen Tzoanos, 01-Pliroforiki en IPK, die tegelijkertijd Tourconsult vertegenwoordigde, stelt IPK dat zij niet wist dat de bedrijven Innovence en Tourconsult niet waren uitgenodigd. Zij kon ook niet weten dat die bijeenkomst de verdeling van de taken over de deelnemende ondernemingen tot doel had. Voor het overige vormden de pogingen tot inmenging van Tzoanos tijdens die bijeenkomst geen aanwijzing voor de vermeende heimelijke afspraken aangezien die bijeenkomst van na de toekenningsbeschikking dateerde. IPK voegt daaraan toe dat zij weliswaar een symbolisch aandeel van 1 000 EUR in Tourconsult bezat — waar zij zich nog niet van heeft kunnen ontdoen —, doch dat zij deze vennootschap niet heeft vertegenwoordigd tijdens die bijeenkomst middels Freitag, die daarvoor geen machtiging had. Tourconsult werd integendeel geleid en vertegenwoordigd door F., die voor rekening van Tourconsult heeft gehandeld in het kader van andere voor de Commissie gerealiseerde projecten. In antwoord op een vraag van het Gerecht preciseert IPK dat zij tevergeefs bij F. heeft getracht terugbetaling te verkrijgen van haar kapitaalinbreng van 1 000 EUR en dat zij er uiteindelijk van af heeft gezien daartoe beroep in te stellen bij de rechter.

Wat ten slotte de negende alinea, sub k, van de bestreden beschikking betreft, volgens welk punt Sapountzaki, verloofde en toekomstige echtgenote van Tzoanos, als Griekse vertegenwoordigster van het door IPK opgerichte bedrijf ETIC, binnen Lex Group werkte, die zelf door Tzoanos is opgericht, welke omstandigheid bevestigde dat er van oudsher betrekkelijk nauwe banden tussen Freitag en Tzoanos bestonden, betoogt IPK dat zij niet op de hoogte was van de persoonlijke banden tussen Tzoanos en zijn verloofde, dat laatstgenoemde als vermeende eigenaar van Lex Group, voor IPK slechts een contactpersoon in Griekenland was en dat een dergelijk gegeven hoe dan ook niet de conclusie rechtvaardigde dat er van oudsher betrekkelijk nauwe banden tussen haarzelf en de partners Tzoanos bestonden.

Naast het feit dat de Commissie haar stellingen rechtvaardigde door zich te baseren op de twijfelachtige verklaringen van Tzoanos, die in Frankrijk en in België strafrechtelijk werd vervolgd, en van Franck, die onregelmatigheden had begaan in het kader van zijn activiteiten voor rekening van IPK, had de Commissie bovendien verzuimd voldoende rekening te houden met bepaalde ontlastende gegevens die het bestaan van heimelijke afspraken weerspraken. Zo is er nooit een strafrechtelijk onderzoek ingesteld jegens IPK en waren de Franse en Belgische autoriteiten tot de slotsom gekomen dat er niet de minste verdenking bestond dat Freitag zich schuldig zou hebben gemaakt aan een strafbaar feit. Voorts hadden de interne onderzoeken van de Commissie niet aangetoond dat de toekenning van de betrokken financiële bijstand onregelmatig was.

Uit de eerste litigieuze procedure blijkt integendeel dat de Commissie onrechtmatige druk had uitgeoefend op IPK (arrest IPK-München/Commissie, punt 23 supra, punten 75 en 85). Bovendien heeft IPK op een vroeg tijdstip gewezen op de handelwijze van Tzoanos en heeft zij al in augustus 1992 getracht hierover een vertrouwelijk onderhoud met von Moltke te krijgen.

IPK preciseert dat het onderzoek van de Belgische politie was voortgekomen uit een op 27 april 1994 door IPK ingediende klacht tegen von Moltke en uit een interview dat zij op 4 mei 1994 voor de het dagblad The European had gegeven. IPK zou geen klacht hebben ingediend indien zij had moeten vrezen voor een vervolging, zodat de enige plausibele verklaring voor deze stap erin bestaat dat er geen sprake was van heimelijke afspraken tussen haar en Tzoanos. IPK heeft zich integendeel verzet tegen de eisen van Tzoanos en heeft zelf gezorgd voor de verwezenlijking en de coördinatie van het grootste deel van het Ecodata-project, anders dan Tzoanos had verwacht, die 01-Pliroforiki wilde begunstigen. Daar IPK eigen middelen in het Ecodata-project heeft geïnvesteerd, waarvan de totale kosten meer dan een miljoen EUR bedroegen, had zij er persoonlijk en onmiddellijk belang bij dat het project zou slagen. Indien de gestelde heimelijke afspraken echt hadden bestaan, dan waren de gebeurtenissen anders verlopen. In het bijzonder zou IPK zich in dat geval aan de vermeende afspraken hebben gehouden teneinde een deel van de financiële bijstand te verkrijgen zonder tegenprestatie te leveren.

De Commissie meent dat het onderhavige geding moet worden teruggeplaatst in het eind jaren tachtig begin jaren negentig door het voormalige hoofd van de eenheid „Toerisme” van DG XXIII, Tzoanos, opgezette systeem van corruptie. Dat systeem bestond er in wezen in dat er „honoraria”, evenredig aan de door de Commissie toegekende subsidie, werden betaald aan adviesbureaus waarin Tzoanos of zijn verloofde, Sapountzaki, later zijn echtgenote, de zeggenschap hadden. De Commissie wijst erop dat Tzoanos wegens dit soort strafbare feiten definitief is veroordeeld in Frankrijk en dat in België een strafrechtelijke procedure tegen hem en zijn echtgenote gaande is.

Tzoanos wordt gezocht met een internationaal aanhoudingsbevel en wordt verondersteld zich in Griekenland te bevinden, welk land weigert hem over te leveren. De corrumpeerbaarheid van Tzoanos, die de bijnaam „meneer dertig procent” had, was in de betrokken kringen bekend en was met name bekend bij de directeur en eigenaar van IPK, Freitag. Volgens verschillende door de Belgische politie opgestelde processen-verbaal hadden Freitag en Tzoanos sinds 1989 contacten met elkaar. Zo had Tzoanos Freitag voorgesteld om stille vennoot te worden in zijn vennootschap European Travel Monitor teneinde het voor haar makkelijker te maken om contracten te verkrijgen van de Commissie. De door Freitag gecontroleerde bedrijven hadden overigens alleen al voor het tijdvak 1991-1992 van de Commissie 949 365 ecu aan subsidies ontvangen.

Wat het Ecodata-project betreft herhaalt de Commissie haar stelling dat Tzoanos Freitag had geïnformeerd over de mogelijkheid om een groot bedrag aan financiële bijstand te krijgen voor een informatiesysteem over projecten voor milieuvriendelijk toerisme. Tzoanos had laten weten dat IPK deze financiële bijstand kon krijgen indien zij daartoe een verzoek indiende in een van tevoren opgestelde vorm. Zij zou dan alleen daarvoor 10 % van de gelden ontvangen. Het restant van de middelen zou worden verdeeld over de andere partners in het project, en zou met name worden toegekend aan 01-Pliroforiki, een Griekse onderneming, die net als de vennootschap Lex Group, onder invloed stond van Tzoanos en op onrechtmatige wijze door hem werd begunstigd (arrest Gerecht van 19 maart 1998, Tzoanos/Commissie, T-74/96, JurAmbt. blz. I-A-129 en II-343, punten 252-255).

Rekening gehouden met het feit dat de andere marktdeelnemers bij het ontbreken van een uitdrukkelijke uitnodiging tot het indienen van voorstellen daarvoor, niet konden vernemen dat deze mogelijkheid van financiële bijstand bestond, was IPK de enige die een verzoek om financiële bijstand heeft ingediend voor de creatie van een gegevensbestand over projecten voor milieuvriendelijk toerisme. Gedurende de zomervakantieperiode was het makkelijk voor Tzoanos om de bijstand aan IPK toe te kennen, zelfs niettegenstaande de door Studienkreis — die reeds met de Commissie had samengewerkt voor een soortgelijk project — geuite verbazing over het op handen zijn van die toekenning, die plaatsvond zonder uitnodiging tot het indienen van voorstellen.

Nog vóór de toekenningsbeschikking werd de door IPK opgerichte vennootschap ETIC in Griekenland vertegenwoordigd door Lex Group, die voor 10 % in handen was van Tzoanos (arrest Tzoanos/Commissie, punt 72 supra, punten 58-79). De voor klantenrelaties verantwoordelijke persoon was Sapountzaki, destijds verloofde en nadien echtgenote van Tzoanos.

Na de toekenningsbeschikking voelde Freitag zich niet langer gebonden door de afspraak met Tzoanos, zodat laatstgenoemde gedwongen was druk uit te oefenen op IPK om de verwezenlijking van het project zoals aanvankelijk gepland gedaan te krijgen.

Toen het Ecodata-project eenmaal was afgenomen van Tzoanos, op 26 maart 1993, zijn IPK, 01-Pliroforiki en de twee andere partners het eens geworden over de financiële en technische verdeling van het project, dat onder die omstandigheden niet meer binnen de gestelde termijnen kon worden voltooid. Daarop heeft de Commissie bij haar weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994 (zie punt 17 hierboven) besloten om het tweede deel van de financiële bijstand niet uit te betalen.

Nadat IPK na de eerste litigieuze procedure nietigverklaring van de weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994 had verkregen, heeft de Commissie de bestreden beschikking vastgesteld, waarbij zij zich enerzijds baseerde op de informatie betreffende de heimelijke afspraken tussen Tzoanos en Freitag, die was vergaard sinds de vaststelling van die weigeringsbeschikking, en anderzijds op de mogelijkheid „waarop uitdrukkelijk was gewezen door de gemeenschapsrechters” (arrest IPK-München/Commissie, punt 23 supra, punt 92; conclusie van advocaat- generaal Mischo bij het arrest IPK-München en Commissie, punt 28 supra, Jurispr. blz. I-4630, punt 101), om ingevolge het beginsel fraus omnia corrumpit terugbetaling van alle financiële bijstand te eisen.

Wat meer in het bijzonder de negende alinea, sub a, van de bestreden beschikking betreft, inzake het ontbreken van een specifieke uitnodiging tot het indienen van voorstellen voor het creëren van een gegevensbestand zoals het Ecodata-project, betoogt de Commissie dat krachtens de op het gebied van de financiële bijstand geldende beginselen de uitnodiging tot het indienen van voorstellen bepalend is voor de vraag of het project in aanmerking komt voor bijstand. Het voorstel van IPK kwam met geen enkel selectiecriterium in de uitnodiging tot het indienen van voorstellen overeen. Wat het argument van IPK betreft dat in de definitieve algemene begroting 1992 een bedrag van 530 000 ecu was voorzien voor het opzetten van een informatienetwerk over milieuvriendelijke vormen van toerisme in Europa, waarvan de band met de uitnodiging tot het indienen van voorstellen „vanzelfsprekend” zou zijn, antwoordt de Commissie dat het voor een „normale” aanvrager onmogelijk was in te zien dat de uitnodiging tot het indienen van voorstellen tevens betrekking had op de financiële bijstand die in één zin op bladzijde 659 van die algemene begroting stond. De Commissie voegt daaraan toe dat punt B van de uitnodiging tot het indienen van voorstellen specifiek verwijst naar de criteria van punt D. IPK heeft in het verzoek om financiële bijstand echter niet eens geprobeerd te bewijzen dat het voorgestelde project voldeed aan de selectiecriteria, zoals was verlangd in punt C 2 van de uitnodiging tot het indienen van voorstellen. Volgens de Commissie geeft dit verzuim er blijk van dat IPK er zeker van was dat zij de gevraagde financiële bijstand zou krijgen. Alleen Tzoanos, de persoon die feitelijk over de toekenning van de bijstand besliste, kon de bron van deze zekerheid zijn. In die omstandigheden wekt het geen verbazing dat IPK de enige marktdeelnemer was die een voorstel indiende dat overeenkwam met de beschrijving op bladzijde 659 van de definitieve algemene begroting 1992, en dat Studienkreis, die toch een bijzondere interesse voor dit type projecten had, dat niet heeft gedaan.

Indien het verband tussen de definitieve algemene begroting 1992 en de uitnodiging tot het indienen van voorstellen zo duidelijk was als IPK stelt, dan is het volgens de Commissie verbazingwekkend dat het, naar IPK zelf beweert, 01-Pliroforiki was, en niet zijzelf, die het idee heeft gehad voor het Ecodata-project, of, volgens een andere door haar aangevoerde versie, de Griekse ondernemer C., in april 1992. Ook is het vreemd dat Freitag in maart 1993 nog per telefoon en schriftelijk aan von Moltke heeft verklaard dat het initiatief voor het Ecodata-project alleen van hem kwam. Deze tegenstrijdige beschrijvingen ondermijnen de geloofwaardigheid en de aannemelijkheid van de stellingen van IPK. De verklaringen van de vertegenwoordigers van 01-Pliroforiki tegenover de functionarissen van de Commissie die op 18 oktober 1993 een audit van haar boekhouding verrichtten, volgens welke het IPK was die hen voor het eerst over het Ecodata-project had gesproken, komen evenmin overeen met de versie van IPK. Volgens de Commissie is het aldus waarschijnlijk dat Tzoanos, de ambtenaar die verantwoordelijk was voor de uitnodiging tot het indienen van voorstellen en die een beslissende rol had bij de toekenningsbeschikking, de uitnodiging tot het indienen van voorstellen zelf zodanig heeft opgesteld dat deze exact overeenkwam met de financiële bijstand vermeld op bladzijde 659 van de definitieve algemene begroting 1992. Deze situatie was precies toegesneden op het door Tzoanos opgezette frauduleuze systeem, dat erin bestond financiële bijstand te verstrekken tegen provisies.

Wat de negende alinea, sub b, van de bestreden beschikking betreft, inzake de onregelmatigheid van de selectie van het Ecodata-project door Tzoanos, merkt de Commissie op dat IPK weliswaar niet zelf de toekenningsbeschikking kon geven doch wel in staat was de beslissing te manipuleren door in het kader van een door deze bevoegde ambtenaar opgelegd voorafgaand akkoord te aanvaarden om samen te werken met 01-Pliroforiki. Alleen dit voorafgaande akkoord kan verklaren dat Tzoanos uit de 301 voorstellen in antwoord op de uitnodiging tot het indienen van voorstellen, waarvan er slechts 25 konden worden gekozen, het voorstel van IPK heeft gekozen, temeer daar Tzoanos wist dat het project van Studienkreis, dat al door de Gemeenschap werd gefinancierd, dicht bij het Ecodata-project lag. Hoe dan ook geeft IPK hiervoor geen enkele andere, overtuigende verklaring.

Wat de negende alinea, sub c, van de bestreden beschikking betreft, waarin wordt gewezen op het door IPK gevraagde irrealistische bedrag van 600 000 ecu aan financiële bijstand, dat 30 % van de totale omvang van 2 miljoen ecu voor in totaal 25 projecten vertegenwoordigde, voert de Commissie aan dat dit er een duidelijke aanwijzing voor vormt dat de zaak vooraf was besloten. Een dergelijk verzoek, dat een derde van het totale ter beschikking gestelde bedrag betreft, is immers uiterst zeldzaam voor één project.

Wat de negende alinea, sub d, van de bestreden beschikking betreft, stelt de Commissie dat alleen een voorafgaande uitnodiging van Tzoanos aan IPK de indiening kan verklaren van haar verzoek om financiële bijstand, waarvan de inhoud niet voldeed aan de bekend gemaakte objectieve criteria voor toekenning en waarvan het gevraagde bedrag kennelijk onevenredig was ten opzichte van de totale omvang van het betrokken subsidieprogramma. Daar de opstelling van elk verzoek om financiële bijstand immers tijd en geld kost, zou geen enkele bezonnen marktdeelnemer aldus hebben gehandeld zonder vooruitzicht op resultaat. IPK voert geen enkel steekhoudend argument aan tegen deze aanwijzingen. Haar pogingen tot een verklaring blijven abstract, onrealistisch en tegenstrijdig.

Wat de negende alinea, sub e, van de bestreden beschikking betreft, waarin met name wordt gewezen op de getuigenis van Franck, wijst de Commissie de stelling van IPK van de hand dat Franck niet voor haar in Brussel werkte. Hij heeft, op verzoek van Freitag, de vennootschap ETIC Headquarters Bruxelles opgericht, die contacten met de gemeenschapsinstellingen moest aangaan en ontwikkelen. In deze context heeft Franck Tzoanos ontmoet en kennis genomen van het Ecodata-project. Franck was aldus een van de deskundigen van IPK bij het verzoek om financiële bijstand voor dat project. Zijn getuigenis is dus beslissend voor de vaststelling van de feiten. Dat is dan ook de reden waarom IPK zich inspant om de geloofwaardigheid ervan te ondermijnen.

Wat de negende alinea, sub f, van de bestreden beschikking betreft, volgens welk punt Tzoanos IPK vóór de toekenningsbeschikking had gedwongen drie door hem aangewezen projectpartners te aanvaarden, betwist de Commissie de stelling van IPK dat 01-Pliroforiki het initiatief had genomen om IPK een eerste schets van het project aan te bieden. De beschrijving van de feiten door IPK wordt weersproken door de verklaringen van Franck en Bausch, die onderling overeenstemmen en beide geloofwaardig zijn, en die overeenstemmen met een faxbericht dat op 31 maart 1993 door Freitag aan von Moltke was gezonden, waarin stond dat IPK de initiatiefneemster van het Ecodata-project was en haar partners had gekozen.

Wat de negende alinea, sub g, van de bestreden beschikking betreft, volgens welk punt, met name, IPK gedurende de gehele procedure had verzuimd in de hogere rangen van de Commissie aangifte te doen van de frauduleuze handelingen van Tzoanos, betoogt de Commissie dat dit verzuim een duidelijke aanwijzing vormt — of zelfs de enige aannemelijke verklaring — voor de heimelijke afspraken van Tzoanos en Freitag bij de vaststelling van de toekenningsbeschikking. Door bij de superieuren van Tzoanos een klacht in te dienen had IPK immers het risico gelopen dat het werkelijke verloop van de feiten bekend zou zijn geworden waardoor zij de litigieuze financiële bijstand zou zijn kwijtgeraakt. Wat het vermeende verzoek van IPK om een vertrouwelijk onderhoud met von Moltke te verkrijgen zonder aanwezigheid van Tzoanos, voegt de Commissie toe dat het zou hebben volstaan dat IPK hem had opgebeld.

Wat de negende alinea, sub h, van de bestreden beschikking betreft, volgens welk punt Tzoanos het Ecodata-project had gemanipuleerd alvorens het bij de Commissie in te dienen, en 01-Pliroforiki had aanbevolen als partner, preciseert de Commissie dat Freitag in een telefoongesprek met von Moltke in maart 1993 heeft verklaard dat hij gedurende de voorbereidingsfase tussen april en juni 1992 met Tzoanos had gesproken over de in het project op te nemen landen en ondernemingen, hetgeen had geleid tot de aanbeveling van Tzoanos om 01-Pliroforiki te kiezen. Deze verklaring druist echter in tegen de herhaalde stelling van IPK dat het idee voor het Ecodata-project afkomstig was van 01-Pliroforiki. Voorts bewijst deze verklaring van Freitag op zich de heimelijke samenwerking tussen Tzoanos en IPK.

Wat de negende alinea, sub i, van de bestreden beschikking betreft, waarin wordt gesteld dat IPK een valse verklaring had afgelegd, die door de processen-verbaal van de ondervraging van Tzoanos door de Belgische politie werd weersproken, door in een faxbericht van 31 maart 1993 aan von Moltke te vermelden dat noch Freitag noch zijn medewerkers met Tzoanos contact hadden gehad gedurende de voorbereidingsfase van het Ecodata-project, preciseert de Commissie dat deze valse verklaring, waarvan de valsheid voortvloeit uit verschillende stukken van het dossier, een bijkomende aanwijzing is voor de heimelijke afspraken tussen Tzoanos en IPK. De Commissie voegt daaraan toe dat de verdedigingslijn van IPK in dit opzicht niet geheel duidelijk is, temeer daar zij niet ontkent dat er gedurende de periode voorafgaand aan de indiening van het Ecodata-project bij de Commissie ontmoetingen tussen Freitag en/of Franck en Tzoanos zijn geweest.

Wat de negende alinea, sub j, van de bestreden beschikking betreft, volgens welk punt er in november 1992 een bijeenkomst heeft plaatsgevonden tussen Tzoanos, 01-Pliroforiki en IPK, preciseert de Commissie dat het door IPK genoemde feit dat die bijeenkomst na de toekenningsbeschikking heeft plaatsgevonden, er niet aan afdoet dat dit een aanwijzing is voor de gestelde heimelijke afspraken, daar de poging tot inmenging van Tzoanos inzake de verdeling van de taken en de middelen tijdens deze bijeenkomst, strookt met hetgeen vooraf was overeengekomen.

Wat de negende alinea, sub k, van de bestreden beschikking betreft, dat de aanstelling van Sapountzaki, verloofde en toekomstig echtgenote van Tzoanos, als vertegenwoordigster van ETIC bevestigde dat er van oudsher betrekkelijk nauwe banden tussen Freitag en Tzoanos bestonden, brengt de Commissie in herinnering dat IPK sinds lange tijd op de hoogte was van de corrumpeerbaarheid van Tzoanos, hetgeen haar stelling dat zij zich uitsluitend tot hem had gewend als hoofd van een eenheid van de Commissie om een aanbeveling te verkrijgen, ongeloofwaardig maakt.

De Commissie betwist dat de door IPK aangevoerde elementen (zie punt 67 hierboven) kunnen afdoen aan de aanwijzingen die de heimelijke afspraken aantonen. Dit geldt bijvoorbeeld voor het ontbreken van een strafrechtelijke vervolging tegen Freitag. Een dergelijke omstandigheid staat niet in de weg aan optreden door de Commissie wanneer er voldoende aanwijzingen voor een heimelijke afspraak bestaan (conclusie van advocaat-generaal Mischo bij het arrest IPK-München en Commissie, punt 28 supra, punt 101).

Dit geldt ook voor de interne onderzoeken van de Commissie die verband houden met Tzoanos. Naast het feit dat IPK niet preciseert naar welke onderzoeken zij verwijst en evenmin hoe dergelijke onderzoeken haar kunnen disculperen, betoogt de Commissie dat de Belgische strafprocedure tegen Tzoanos nog steeds gaande is en dus nieuwe gegevens kan opleveren. Ook de interne onderzoeken van de Commissie zijn slechts voorlopig beëindigd. Voorts heeft IPK het arrest IPK-München/Commissie, punt 23 supra (punten 75 en 85) verdraaid weergegeven. Dat arrest bevat in werkelijkheid geen element tot staving van haar argument.

Met betrekking tot de door IPK ingediende klacht beklemtoont de Commissie dat die klacht, waarvan IPK niet de tekst heeft overgelegd, was gericht tegen von Moltke, en niet tegen Tzoanos. Op die manier heeft IPK getracht de op Tzoanos rustende verdenkingen weg te leiden naar von Moltke, en die welke op 01-Pliroforiki rustten, naar Studienkreis. De klacht van IPK vormde dus integendeel een bijkomende aanwijzing voor de heimelijke afspraken.

Wat de door IPK geboden weerstand tegen de door Tzoanos uitgeoefende druk betreft, voert de Commissie aan dat op basis van een dergelijke weerstand, die pas na de beschikking tot toekenning van de litigieuze financiële bijstand werd geboden, niet de slotsom kan worden bereikt dat er vóór die beschikking geen sprake was van heimelijke afspraken.

Aangaande ten slotte de inbreng van eigen kapitaal van IPK voor de uitvoering van het Ecodata-project betoogt de Commissie dat een dergelijke inbreng een noodzakelijke voorwaarde was voor verkrijging van medefinanciering van de Commissie.

Eerste middel: noodzakelijke voorwaarden voor intrekking van een beschikking houdende toekenning van financiële bijstand waren niet vervuld

Primair betoogt IPK dat in casu niet is voldaan aan de relevante voorwaarden, bepaald bij verordening nr. 2988/95, om een beschikking waarbij gemeenschapsmiddelen worden toegekend, met terugwerkende kracht in te trekken. De bestreden beschikking schendt verordening nr. 2988/95, met name doordat de toekenningsbeschikking niet berust op een onregelmatigheid in de zin van deze verordening. Subsidiair voert IPK hoe dan ook verjaring in de zin van artikel 3 van deze verordening aan, zodat de Commissie niet het recht had om de bestreden beschikking vast te stellen.

Volgens IPK is deze verordening blijkens de derde en vierde overweging van de considerans ervan van toepassing op alle communautaire beleidsgebieden en dus ook op de terugvordering van gemeenschapsgelden door de organen van de Gemeenschappen. Blijkens de opzet en het doel van die verordening kan de werkingssfeer ervan worden uitgebreid tot door de Commissie genomen maatregelen zodra de financiële belangen van de Gemeenschappen in het geding zijn, ongeacht of het om het gecentraliseerde dan wel het gedecentraliseerde beheer van gemeenschapsrecht gaat. Bovendien is, zoals in de rechtspraak is bevestigd, deze verordening in casu van toepassing met terugwerkende kracht en ongeacht het feit dat de toekenning van de betrokken financiële bijstand heeft plaatsgevonden vóór de inwerkingtreding ervan.

IPK betoogt dat de vaststelling van een onregelmatigheid in de zin van artikel 1, lid 2, van verordening nr. 2988/95, te weten in casu de onwettigheid van de toekenningsbeschikking, de voorafgaande voorwaarde voor ontneming van het voordeel ingevolge artikel 4, lid 1, van die verordening is. Voor de toekenningsbeschikking geldt echter een vermoeden van wettigheid en de Commissie heeft niet het bewijs geleverd, hetgeen haar taak is, van de onwettigheid ervan wegens met name de in de bestreden beschikking gestelde heimelijke afspraken.

In dit verband betwist IPK het bestaan van de door de Commissie in de bestreden beschikking gestelde heimelijke afspraken (zie punten 33 en 52-67 hierboven). Voorts heeft de Commissie verzuimd rekening te houden met een groot aantal elementen die aantonen dat er geen sprake was van heimelijke afspraken.

Hoe dan ook, zelfs gesteld al dat er sprake is van een onregelmatigheid in de zin van artikel 1, lid 2, en artikel 4, lid 1, van verordening nr. 2988/95, meent IPK dat de verjaring als bedoeld in artikel 3, lid 1, van die verordening in de weg stond aan intrekking van de toekenningsbeschikking bij de bestreden beschikking. Anders dan de Commissie stelt, geldt de verjaring niet alleen voor sancties, maar tevens voor administratieve maatregelen, hetgeen wordt bevestigd in de rechtspraak.

IPK betoogt immers dat de verjaringstermijn van vier jaar, die ingaat vanaf de datum waarop de onregelmatigheid is begaan, was verstreken toen, op 13 mei 2005, de bestreden beschikking werd vastgesteld, voor zover de gestelde heimelijke afspraken waren gemaakt vóór de toekenningsbeschikking, die was vastgesteld op 4 augustus 1992. In dit verband betwist IPK dat er sprake is van een voortdurende of voortgezette inbreuk die volgens de Commissie de gestalte kreeg van de schending van een vermeende, op iedere ontvanger van communautaire bijstand rustende informatie- en loyaliteitsverplichting. Indien een dergelijke stelling wordt aanvaard heeft dat tot gevolg dat de verjaringstermijn van artikel 3 van verordening nr. 2988/95 nooit zou ingaan daar die informatie- en loyaliteitsverplichting voor elke onregelmatigheid zou gelden. Voorts betoogt IPK dat de Commissie haar grief inzake de heimelijke afspraken op feiten heeft gebaseerd waarvan zij sinds 1996 op de hoogte was, zodat zij zich al lang geleden daarop had kunnen beroepen in het kader van een nieuwe beschikking betreffende de intrekking van de toekenningsbeschikking. Daar de Commissie heeft nagelaten op deze wijze te handelen, heeft IPK, meer dan elf jaar na de geslaagde uitvoering van het Ecodata-project, het recht op herstel van de rechtszekerheid.

Bovendien was de verjaringstermijn in casu niet gestuit. IPK merkt immers op, ten eerste, dat de weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994, naast het feit dat zij niet was gebaseerd op een grief ontleend aan heimelijke afspraken, niet hetzelfde voorwerp had als de bestreden beschikking, omdat daarbij enkel werd geweigerd het tweede deel van de financiële bijstand te betalen, en, ten tweede, dat zij geen onderzoekshandeling of daad van vervolging van de onregelmatigheid vormde welke ter kennis was gebracht van IPK in die zin van artikel 3, lid 1, derde alinea, van verordening nr. 2988/95. Voorts was de grief ontleend aan heimelijke afspraken, die door de Commissie in het kader van zaak T-331/94 voor het eerst was aangevoerd in het stadium van haar opmerkingen nadat het Hof de zaak naar het Gerecht had verwezen, te laat ingediend, viel deze buiten het voorwerp van het geding en was dus niet-ontvankelijk (arrest IPK-München/Commissie, punt 23 supra, punt 90). Bijgevolg was de verjaringstermijn evenmin gestuit in het kader van de procedure in zaak T-331/94.

Gesteld al dat de verjaringstermijn was gestuit, dan nog was volgens IPK de maximale termijn van acht jaar als bedoeld in artikel 3, lid 1, vierde alinea, van verordening nr. 2988/95 verstreken op het tijdstip waarop de bestreden beschikking werd vastgesteld, daar de Commissie geen sanctie had opgelegd en evenmin de administratieve procedure had geschorst.

Subsidiair meent IPK dat, indien toepassing van verordening nr. 2988/95 van de hand zou worden gewezen — niettegenstaande het feit dat het een lex specialis is — en de algemene beginselen zouden moeten worden toegepast, in casu niet is voldaan aan de strikte voorwaarden die gelden voor de intrekking met terugwerkende kracht van een onrechtmatige administratieve handeling.

Wat de verwijzing van de Commissie naar de artikelen 119, lid 2, en 72, lid 2, van het financieel reglement betreft, antwoordt IPK dat de vraag of betrokken financiële bijstand een subsidie in de zin van titel VI van het financieel reglement vormt, open kan blijven. Artikel 119, lid 2, van dat reglement vormt op zich niet een toereikende grondslag voor de intrekking van de toekenningsbeschikking, daar de bewoordingen ervan bepalen dat daarvoor uitvoeringsvoorschriften worden vastgesteld. Noch in de gronden van de bestreden beschikking noch in het verweerschrift van de Commissie zijn echter de uitvoeringsvoorschriften vermeld waarop de intrekking van de toekenningsbeschikking gefundeerd zou kunnen zijn. In elk geval is artikel 72 van het financieel reglement niet een dergelijk uitvoeringsvoorschrift. Bovendien heeft de bestreden beschikking niet de opschorting, verlaging of intrekking van subsidie in de zin van artikel 119, lid 2, van het financieel reglement tot doel, voor welke maatregel een afzonderlijk bevel tot terugvordering moet worden vastgesteld. Ten slotte vormt het rechtsadagium fraus omnia corrumpit bij gebreke van een bepaling van afgeleid recht ter concretisering ervan evenmin een rechtsgrondslag voor de intrekking van een beschikking tot toekenning van financiële bijstand.

De Commissie meent dat nu IPK de betrokken financiële bijstand rechtstreeks uit de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen heeft ontvangen, de terugvordering ervan wordt beheerst door titel VI (subsidies) van het financieel reglement. Hoewel deze titel geen expliciete regel bevat voor het geval van een na heimelijke afspraken toegekende subsidie, moet artikel 119, lid 2, van het financieel reglement, rekening gehouden met het beginsel fraus omnia corrumpit en met het feit dat afpersing van subsidie middels fraude onder een verbod van elementair belang valt, ruim worden uitgelegd en worden geacht de rechtsgrondslag van de bestreden beschikking te vormen. De technische uitvoering van de terugvordering is geregeld in artikel 72, lid 2, van het financieel reglement.

In dit verband is niet voorzien in verjaring en de bepalingen van verordening nr. 2988/95 inzake verjaring zijn niet naar analogie van toepassing. In antwoord op vragen van het Gerecht heeft de Commissie evenwel zowel schriftelijk als ter terechtzitting erkend dat, gesteld dat de verjaringsregel van artikel 3, lid 1, van die verordening van toepassing zou zijn — hetgeen haars inziens niet het geval is omdat die verordening niet de rechtsgrondslag voor de bestreden beschikking is —, de toepassing met terugwerkende kracht ervan gelet op de relevante rechtspraak in het onderhavige geval moest worden toegelaten, waarvan akte is genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting. De Commissie heeft ter terechtzitting voorts gepreciseerd dat de terugbetalingsverplichting van IPK hoe dan ook, zoals is erkend in de rechtspraak, louter de consequentie is van het feit dat zij door misbruik een financieel voordeel heeft verkregen, en dat de vordering tot terugbetaling niet hoeft te berusten op een rechtsgrondslag van primair of afgeleid recht, zoals die in artikel 4 van verordening nr. 2988/95.

Subsidiair betoogt de Commissie dat de bestreden beschikking tevens is gerechtvaardigd vanuit het oogpunt van verordening nr. 2988/95, met name ingevolge de artikelen 1, lid 2, 4, lid 1, en 7, daarvan alsmede de artikelen 2 en 3 van het protocol bij de overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen, die gelden voor passieve en actieve corruptie, waarvan de criteria in casu zijn vervuld. Tzoanos heeft immers een voorkeursbehandeling gegeven aan IPK door haar de litigieuze financiële bijstand toe te kennen zonder uitdrukkelijke uitnodiging tot het indienen van voorstellen, als tegenprestatie voor de deelname van 01-Pliroforiki aan het door IPK geleide Ecodata-project. In dit verband doet de door IPK aangevoerde omstandigheid dat zij niet zelf rechtstreeks fraude heeft gepleegd niet ter zake, omdat de administratieve maatregelen volgens artikel 7 van verordening nr. 2988/95 ook kunnen worden opgelegd aan de personen die aan het begaan van de onregelmatigheid hebben deelgenomen. In casu zijn er een groot aantal elementen die erop lijken te wijzen dat de handelingen van IPK actieve corruptie opleveren aangezien zij, teneinde de litigieuze financiële bijstand te verkrijgen, heeft aanvaard het team voor het Ecodata-project samen te stellen volgens de wensen van Tzoanos, in diens eigen belang. Zo heeft IPK ook zeer kort voor de toekenningsbeschikking een opdracht verleend aan Lex Group, hetgeen eveneens ten goede kon komen aan Tzoanos.

Overeenkomstig haar eigen vermeldingen in het kader van de eerste litigieuze procedure, had IPK, toen Tzoanos openlijk eiste dat 01-Pliroforiki een groot deel van de litigieuze financiële bijstand zou ontvangen, zich moeten realiseren dat zij die bijstand slechts had gekregen in ruil voor haar aanvaarding om het Ecodata-project samen met 01-Pliroforiki uit te voeren. Op zijn laatst vanaf het moment waarop IPK heeft getracht dit project zelf uit te voeren heeft zij opzettelijk deelgenomen aan een onregelmatigheid. De Commissie preciseert dat IPK sinds jaren de corrumpeerbaarheid van Tzoanos kende en van meet af aan wist dat de toekenning van de litigieuze financiële bijstand onwettig was. De latere weigering van IPK om haar heimelijke afspraken met Tzoanos na te komen kan de onwettigheid van de toekenningsbeschikking niet verhelpen.

Bovendien kon de toekenningsbeschikking, die het resultaat van deze heimelijke afspraken is, volgens de Commissie de financiële belangen van de Gemeenschappen schaden. Zonder deze heimelijke afspraken zou de financiële bijstand zijn toegekend onder eerbiediging van de transparantie en had deze tot een beter gebruik van de litigieuze gelden kunnen leiden. De Commissie brengt in herinnering dat 01-Pliroforiki volgens de beweringen van IPK geen bijzondere ervaring in de sector toerisme had en evenmin op het gebied van gegevensbestanden over het milieu, en dat zij, indien zij niet door IPK in het team voor het Ecodata-project was opgenomen, de litigieuze financiële bijstand niet zou hebben gekregen. Omgekeerd zou het voorstel van IPK door Tzoanos niet zijn aanvaard zonder deelname van 01-Pliroforiki. Ten slotte vindt de inefficiëntie van de toekenning van de litigieuze financiële bijstand bevestiging in het falen van het Ecodata-project.

Volgens de Commissie stond de verjaringstermijn van artikel 3 van verordening nr. 2988/95 niet in de weg aan de vaststelling van de bestreden beschikking. Gesteld dat deze verordening van toepassing was, dan is die beschikking gericht op de ontneming van een wederrechtelijk verkregen voordeel in die zin van artikel 4 van verordening nr. 2988/95 en is zij niet een administratieve sanctie. Krachtens artikel 3, leden 1, vierde alinea, en 2, van die verordening, en niettegenstaande de vage rechtspraak die op het tegendeel zou kunnen duiden, geldt de verjaring alleen voor administratieve sancties.

Bovendien was de verjaringstermijn nog niet ingegaan omdat IPK, door de heimelijke afspraken met Tzoanos te blijven ontkennen, steeds haar uit de toekenning van de litigieuze financiële bijstand voortvloeiende informatie- en loyaliteitsverplichting jegens de Commissie bleef schenden, zodat de door haar begane onregelmatigheid nog niet was geëindigd in de zin van artikel 3, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 2988/95.

De Commissie betoogt dat de verjaringstermijn hoe dan ook is gestuit door de weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994, die was vastgesteld vóór het verstrijken van die termijn, tot 29 april 2004, de datum van het arrest van het Hof waarbij de eerste litigieuze procedure werd beëindigd. Wat de maximale verjaringstermijn van acht jaar betreft, als bedoeld in artikel 3, lid 1, vierde alinea, van verordening nr. 2988/95, wijst de Commissie de redenering van IPK van de hand en preciseert zij dat het begrip „sanctie” tevens de „handelingen” als bedoeld in artikel 4 van deze verordening omvat, zodat elke sanctie of maatregel in de zin van dit artikel de verjaringstermijn kan stuiten. Bijgevolg is deze termijn ook door de weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994 gestuit of zelfs komen te vervallen. De Commissie voegt daaraan toe dat de terugwerkende kracht van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 2988/95 een dergelijke coherente benadering noodzakelijk maakt hoewel de weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994 niet op artikel 4 van die verordening was gebaseerd. Elke andere benadering zou „absurd” zijn voor zover de Commissie dan verplicht zou zijn om gedurende een lopende litigieuze procedure tegen een dergelijke beschikking „uit voorzorg” een nieuwe beschikking vast te stellen, enkel om de verjaringstermijn te stuiten. Ten slotte waren de verschillende stuitingshandelingen bedoeld in artikel 3, lid 1, derde alinea, van verordening nr. 2988/95 vanwege de vaststelling van de weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994, niet meer beslissend.

De Commissie voegt daaraan toe dat de weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994 en de bestreden beschikking verwijzen naar onregelmatigheden betreffende één en dezelfde financiële bijstand. Bovendien houden deze onregelmatigheden nauw verband met elkaar omdat de slechte uitvoering van het Ecodata-project in grote mate te wijten is aan de heimelijke afspraken. Zij brengt in herinnering dat zij deze kwestie tijdig aan de orde heeft gesteld in het kader van de eerste litigieuze procedure. Niets belet de Commissie om de bestreden beschikking te funderen op de in die procedure aangevoerde gronden.

In antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht heeft de Commissie ten slotte opgemerkt dat zij geen enkele maatregel heeft genomen teneinde de administratieve procedure te schorsen in de zin van artikel 6, lid 1, van verordening nr. 2988/95. Die schorsing is hoe dan ook slechts voorzien in het geval van oplegging van financiële sancties, waarvan in casu geen sprake was.

Materiële werkingssfeer van verordening nr. 2988/95

Volgens IPK is verordening nr. 2988/95 in casu van toepassing. De bestreden beschikking schendt enerzijds artikel 4 van die verordening omdat er geen sprake is van een aan IPK toe te rekenen onregelmatigheid, en anderzijds artikel 3, lid 1, daarvan wegens de verjaring van de vervolging van deze vermeende onregelmatigheid. De Commissie betwist daarentegen, primair, dat het onderhavige geval moet worden beoordeeld in het licht van verordening nr. 2988/95, daar de rechtsgrondslag van de bestreden beschikking met name artikel 119, lid 2, van het financieel reglement is, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel fraus omnia corrumpit, en niet artikel 4 van verordening nr. 2988/95. Bijgevolg is artikel 3, lid 1, van verordening nr. 2988/95 betreffende de verjaring, volgens haar evenmin van toepassing.

Met betrekking tot de vraag of het onderhavige geval binnen de werkingssfeer van verordening nr. 2988/95 valt, en met name of artikel 4 daarvan de relevante rechtsgrondslag voor de bestreden beschikking vormt, dient om te beginnen in herinnering te worden gebracht dat deze beschikking, waarbij de toekenningsbeschikking wordt ingetrokken, geen enkele bepaling van primair of afgeleid recht noemt die de rechtsgrondslag daarvoor zou kunnen vormen.

Blijkens vaste rechtspraak is de verplichting om een door een onregelmatige praktijk ten onrechte ontvangen voordeel terug te betalen, niet in strijd met het legaliteitsbeginsel. Deze verplichting vormt immers geen sanctie, maar is het loutere gevolg van de vaststelling dat de voorwaarden om in aanmerking te komen voor het uit de gemeenschapsregeling voortvloeiende voordeel, kunstmatig zijn gecreëerd, zodat het ontvangen voordeel niet verschuldigd was en dus moet worden terugbetaald (zie in die zin arresten Hof van 14 december 2000, Emsland-Stärke, C-110/99, Jurispr. blz. I-11569, punt 56, en 4 juni 2009, Pometon, C-158/08, Jurispr. I-4695, punt 28). Anders dan de administratieve sancties, waarvoor een specifieke wettelijke grondslag buiten de algemene regeling van verordening nr. 2988/95 vereist is (zie in die zin arrest Hof van 13 maart 2008, Vereniging Nationaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening, C-383/06–C-385/06, Jurispr. blz. I-1561, punt 39; conclusie van advocaat-generaal Kokott in zaak SGS Belgium e.a., C-367/09, Jurispr. blz. I-10761, punten 33-49), moeten de bepalingen van artikel 4, leden 1 tot en met 3, juncto artikel 1, leden 1 en 2, van die verordening worden geacht een relevante en toereikende wettelijke grondslag te vormen voor elke maatregel die erop gericht is een middels een onregelmatigheid wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen, en bijgevolg voor intrekking van de beslissing waarbij dat voordeel was toegekend.

Krachtens artikel 4, lid 1, van verordening nr. 2988/95 leidt immers iedere onregelmatigheid in de regel tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, met name door de verplichting de verschuldigde bedragen te betalen of de wederrechtelijk geïnde bedragen terug te betalen. Evenzo wordt overeenkomstig artikel 4, lid 3, van deze verordening, wanneer vaststaat dat handelingen tot doel hebben om, door kunstmatig de voorwaarden te scheppen die voor het verkrijgen ervan nodig zijn, een voordeel te verkrijgen dat in strijd is met de doelstellingen van het ter zake toepasselijke gemeenschapsrecht, naargelang van het geval, dit voordeel niet toegekend of wordt het ontnomen. Voorts volgt uit artikel 1, lid 1, juncto artikel 4, lid 4, van die verordening dat maatregelen om een voordeel te ontnemen dat wederrechtelijk was verkregen middels een onregelmatigheid, niet als sancties worden beschouwd. Ten slotte is in vaste rechtspraak erkend dat hoe dan ook zelfs bij gebreke van een specifieke bepaling daartoe, uit de algemene beginselen van gemeenschapsrecht voortvloeit dat de overheid in beginsel een wederrechtelijk vastgestelde begunstigende bestuurshandeling met terugwerkende kracht mag intrekken (zie in die zin arrest Gerecht van 20 november 2002, Lagardère en Canal+/Commissie, T-251/00, Jurispr. blz. II-4825, punten 138-140 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Artikel 4, lid 1, van verordening nr. 2988/95 doet niet anders dan toepassing geven aan deze beginselen op het niveau van het afgeleide recht.

In die omstandigheden moet het voornaamste argument van de Commissie, dat de bestreden beschikking, die juist gericht is op intrekking van de toekenningsbeschikking omdat IPK de litigieuze financiële bijstand op onregelmatige wijze had verkregen vanwege heimelijke afspraken met de bevoegde ambtenaar, Tzoanos, niet binnen de werkingssfeer van verordening nr. 2988/95 valt, worden afgewezen. Daar de relevante bepalingen van die verordening een specifieke wettelijke grondslag voor de bestreden beschikking vormen, behoeft dus niet te worden beoordeeld of deze beschikking impliciet op artikel 119, lid 2, van het financieel reglement, op het beginsel fraus omnia corrumpit of op en ander gemeenschapsrechtelijk voorschrift berust.

Derhalve moet worden onderzocht of de Commissie met recht tot de slotsom kon komen dat er sprake was van een aan IPK toerekenbare onregelmatigheid.

Begrip „onregelmatigheid” in de zin van artikel 4, leden 1 tot en met 3, juncto artikel 1, leden 1 en 2, van verordening nr. 2988/95

Luidens artikel 1, lid 2, van verordening nr. 2988/95 wordt onder onregelmatigheid elke inbreuk op het gemeenschapsrecht verstaan die bestaat in een handeling of een nalaten van een marktdeelnemer waardoor de algemene begroting van de Gemeenschappen wordt of zou kunnen worden benadeeld.

Blijkens artikel 109, lid 1, van het financieel reglement, geschiedt de toekenning van subsidies met inachtneming van met name het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling, hetgeen veronderstelt dat potentiële aanvragers van financiële bijstand, gelet op het beperkte budget dat beschikbaar is voor de financiering van dergelijke subsidies, gelijk worden behandeld ten aanzien van, ten eerste, de mededeling, in de uitnodiging tot het indienen van voorstellen, van relevante informatie over de criteria voor de selectie van de in te dienen projecten en, ten tweede, de vergelijkende beoordeling van die projecten die tot de selectie ervan zal leiden en tot de toekenning van de subsidie. Deze bepaling vormt dus een uitdrukking van het algemene beginsel van gelijke behandeling (arresten Hof van 19 oktober 1977, Ruckdeschel e.a., 117/76 en 16/77, Jurispr. blz. 1753, punt 7, en 13 december 1984, Sermide, 106/83, Jurispr. blz. 4209, punt 28), waarvan het bijzondere belang voor het verwante gebied van het plaatsen van overheidsopdrachten is onderlijnd (arresten Hof van 27 november 2001, Lombardini en Mantovani, C-285/99 en C-286/99, Jurispr. blz. I-9233, punt 37, en 19 juni 2003, GAT, C-315/01, Jurispr. blz. I-6351, punt 73), met name met betrekking tot de plicht van de aanbestedende dienst om te verzekeren dat alle inschrijvers gelijke kansen hebben (zie arrest Gerecht van 17 maart 2005, AFCon Management Consultants e.a./Commissie, T-160/03, Jurispr. blz. II-981, punt 75 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Gelet op het fundamentele belang van het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling, is het Gerecht van oordeel dat zij mutatis mutandis van toepassing zijn op de procedure voor de toekenning van subsidies ten laste van de gemeenschapsbegroting (zie in die zin arrest Gerecht van 13 maart 2003, José Martí Peix/Commissie, T-125/01, Jurispr. blz. II-865, punt 113), ongeacht het feit dat het financieel reglement, van 21 december 1977, van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PB L 356, blz. 1), dat van toepassing was op de feiten op het tijdstip van de vaststelling van de toekenningsbeschikking, deze beginselen nog niet uitdrukkelijk noemt.

Op begrotingsgebied heeft de verplichting tot doorzichtigheid, als het logische uitvloeisel van het beginsel van gelijke behandeling, immers in essentie tot doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de begrotingsautoriteit wordt uitgebannen. Deze verplichting impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de toekenningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de uitnodiging tot het indienen van voorstellen worden geformuleerd. Alle informatie die relevant is voor een goed begrip van de uitnodiging tot het indienen van voorstellen moet dus zo snel mogelijk ter beschikking worden gesteld van alle marktdeelnemers die er potentieel een belang bij hebben om deel te nemen aan een procedure voor de toekenning van subsidies, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende aanvragers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier kunnen interpreteren, en, anderzijds, de begrotingsautoriteit in staat is om metterdaad na te gaan of de voorgestelde projecten beantwoorden aan de vooraf bekendgemaakte selectie- en toekenningscriteria (zie in die zin en naar analogie arrest Gerecht van 12 maart 2008, Evropaïki Dynamiki/Commissie, T-345/03, Jurispr. blz. II-341, punten 142-145).

Derhalve vormt elke inbreuk op de gelijkheid van kansen en op het beginsel van doorzichtigheid een onregelmatigheid die de toekenningsprocedure aantast (zie in die zin en naar analogie arrest Evropaïki Dynamiki/Commissie, punt 124 supra, punt 147).

De verkrijging van financiële bijstand afkomstig uit de algemene begroting van de Gemeenschappen, zoals de litigieuze financiële bijstand, middels heimelijke afspraken die kennelijk in strijd zijn met de dwingende voorschriften die voor de toekenning van dergelijke bijstand gelden, tussen de aanvrager van de financiële bijstand en de ambtenaar die belast is met de voorbereiding van de uitnodiging tot het indienen van voorstellen en met de beoordeling en de selectie van het te financieren project, vormt dus een onregelmatigheid in de zin van artikel 4, lid 1, van verordening nr. 2988/95, zonder dat behoeft te worden beoordeeld of die handelwijze tevens voldoet aan de criteria voor actieve of passieve corruptie of voor een inbreuk op een andere strafrechtelijk voorschrift. De Commissie verwijt IPK in dit verband dat zij op onregelmatige wijze, te weten middels heimelijke afspraken met Tzoanos, de ambtenaar belast met het beheer van de begrotingslijn bestemd voor de financiering van projecten op het gebied van toerisme en milieu, vertrouwelijke informatie had verkregen over hoe zij moest handelen om verzekerd te zijn van de verkrijging van de litigieuze financiële bijstand.

Bijgevolg moet worden onderzocht of de door de Commissie overgelegde bewijzen de verweten onregelmatigheid kunnen bewijzen.

Bewijs van de onregelmatigheid

In casu heeft de Commissie, op wie de bewijslast rust, zowel in de bestreden beschikking als in haar schriftelijke stukken in de loop van het geding een reeks bewijsstukken aangevoerd, waarvan de waarheidsgetrouwheid als zodanig niet is betwist door IPK, ten bewijze dat laatstgenoemde actief heeft deelgenomen aan heimelijke afspraken met Tzoanos met als doel de onregelmatige verkrijging van de litigieuze financiële bijstand.

Ten eerste staat aldus vast dat de definitieve algemene begroting 1992, die in totaal uit 1575 bladzijden bestond, in één zin in de laatste alinea van bladzijde 659 vermeldde dat „een bedrag van ten minste 530 000 ecu zou worden gebruikt voor ondersteuning van een informatienetwerk over milieuvriendelijke vormen van toerisme in Europa”. De uitnodiging tot het indienen van voorstellen voor de ondersteuning van projecten op het gebied van toerisme en milieu betrof echter niet concreet het creëren van een informatienetwerk over milieuvriendelijke vormen van toerisme in Europa, maar stelde enkel algemeen vast dat „de Commissie de bedoeling [had] om in totaal 2 miljoen ecu aan dat programma te besteden” en dat „uit de ontvangen voorstellen ongeveer 25 projecten [zouden] worden uitgekozen” en in aanmerking zouden komen voor communautaire bijstand ten belope van 60 % van de kosten ervan. Voorts werd in de in punt D van de uitnodiging tot het indienen van voorstellen vermelde criteria, waarin nader werd bepaald aan welke projectthema’s voorrang zou worden gegeven, niet verwezen naar het creëren van een dergelijk informatienetwerk of zelfs maar naar een gegevensbestand zoals werd voorgesteld door het Ecodata-project. Tzoanos was, als ambtenaar die belast was met de voorbereiding van de uitnodiging tot het indienen van voorstellen, kennelijk in staat dit verband met de definitieve algemene begroting 1992 te leggen.

Het Gerecht leidt daaruit af dat de stelling dat het voorstel voor het Ecodata-project op vertrouwelijke informatie berustte die vooraf en op onregelmatige wijze door Tzoanos was verstrekt, of zelfs op een door hemzelf voorbereid voorstel dat vervolgens hetzij aan 01-Pliroforiki, hetzij rechtstreeks aan IPK was gezonden, voldoende aannemelijk en gestaafd is. Zoals immers de Commissie aanvoert, kan alleen deze stelling verklaren dat IPK de enige marktdeelnemer is geweest die een verzoek om financiële bijstand heeft ingediend voor het creëren van een gegevensbestand over projecten voor milieuvriendelijk toerisme. In het bijzonder Studienkreis, die een ervaren marktdeelnemer op dat gebied was, heeft niet een dergelijk verzoek ingediend, terwijl zij reeds met de Commissie had samengewerkt in het kader van een vergelijkbaar project en er dus alle belang bij had om dat te doen. Het is derhalve zeer waarschijnlijk dat Tzoanos de uitnodiging tot het indienen van voorstellen opzettelijk op zodanige wijze had opgesteld dat niet openlijk bleek dat er een verband was met de laatste zin op bladzijde 659 van de definitieve algemene begroting 1992, om aldus IPK en 01-Pliroforiki in staat te stellen, dankzij die vertrouwelijke informatie, de enige marktdeelnemers te zijn die een dergelijk project indienden.

Ten tweede heeft IPK erkend door 01-Pliroforiki te zijn benaderd over een project voor een gegevensbestand over projecten voor milieuvriendelijk toerisme, en bij de Commissie op 22 april 1992, bij brief met haar briefhoofd, een verzoek om financiële bijstand voor het Ecodata-project te hebben ingediend, waarvan de inhoud in wezen overeenkwam met de eerste projectschets, die door 01-Pliroforiki was voorbereid en haar op 20 april 1992, dat wil zeggen slechts twee dagen voor de indiening van dat verzoek, was toegezonden. IPK heeft de omschrijving van dat project in die eerste schets letterlijk overgenomen zoals ook het totale voorgestelde bedrag van het verzoek om financiële bijstand, dat 600 000 ecu bedroeg, te weten 60 % op een totaal aan kosten van 1 miljoen ecu. Zij heeft daaraan enkel een bijkomende prestatie toegevoegd met het opschrift „gegevensverzameling” voor 250 000 ecu om aldus de uitsplitsing van de kosten van de verschillende voorgestelde prestaties te wijzigen. Deze feiten weerspreken dus duidelijk de aanvankelijke stelling van IPK dat zij de inhoud van het voorstel voor het Ecodata-project in grote mate zelf had opgesteld (zie punt 53 hierboven).

Ten derde blijkt uit een door de Commissie overgelegde lijst — waarop de data zijn overgenomen van de ontmoetingen die met name in de agenda van Tzoanos stonden, die door de Belgische politie in beslag was genomen — dat Freitag en Franck Tzoanos verschillende keren hadden ontmoet in de periode tussen 18 maart 1992 en 25 november 1992, en in het bijzonder ten minste drie keer vóór de indiening, op 22 april 1992, van het verzoek om financiële bijstand voor het Ecodata-project, te weten op 18 maart 1992 (ontmoeting tussen Freitag en Tzoanos), op 3 april 1992 (ontmoeting tussen Franck en Tzoanos) en op 6 april 1992 (ontmoeting tussen Freitag en Tzoanos). IPK heeft deze feiten niet als zodanig betwist en heeft enkel gesteld, enerzijds, dat deze ontmoetingen geen betrekking hadden op het Ecodata-project en, anderzijds, dat zij in dat stadium noch 01-Pliroforiki kende noch op de hoogte was van het bestaan van een band tussen laatstgenoemde en Tzoanos. In strijd met deze aangetoonde feiten heeft Freitag niettemin in een faxbericht van 31 maart 1993 aan von Moltke, uit naam van IPK gesteld geen contact te hebben gehad met Tzoanos gedurende de voorbereidingsfase van het verzoek om financiële steun voor het Ecodata-project.

In dat faxbericht heeft Freitag voorts uiteengezet dat IPK sinds meer dan 20 jaar actief was in de sector milieuvriendelijk toerisme, hetgeen voor hem de reden was om het Ecodata-project voor te stellen. In het kader van de voorbereiding van dat project had IPK bijzonder geschikte partners gezocht en gevonden om met haar samen te werken bij de uitvoering van dat project, waaronder 01-Pliroforiki. Op die basis heeft IPK het voorstel voor de uitvoering van het Ecodata-project opgesteld. Deze laatste stelling wordt echter weersproken door de in punt 131 hierboven genoemde feiten die aantonen dat IPK, na door 01-Pliroforiki te zijn benaderd, met laatstgenoemde was overeengekomen om de taken met betrekking tot de presentatie van het Ecodata-project onderling te verdelen en dat zij in het verzoek om financiële bijstand, onder haar briefhoofd, in wezen een eerste schets die haar op 20 april 1992 door 01-Pliroforiki was toegezonden, had overgenomen.

Daaruit volgt dat de Commissie rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat IPK na de toekenningsbeschikking actief, door misleidende verklaringen, heeft getracht de werkelijke omstandigheden die aan de indiening van het verzoek om financiële bijstand voor het Ecodata-project ten grondslag lagen, voor de superieuren van Tzoanos te verbergen.

Ten vierde blijkt uit het verzoek om financiële bijstand van IPK dat Franck een van de door IPK genoemde deskundigen was voor de uitvoering van het Ecodata-project. Bovendien heeft de Commissie een document met het briefhoofd van het bedrijf ETIC overgelegd, waarin is aangekondigd dat „ETIC Headquarters sinds mei 1992 in Brussel aanwezig is” en waarin enerzijds de namen van Franck en Freitag, op de plek bestemd voor hun medeondertekening, en anderzijds, onderaan de pagina, hun respectieve hoedanigheden van uitvoerend directeur en algemeen directeur van dat bedrijf staan. Voorts blijkt uit een e-mail van 8 september 1993 van Freitag aan Franck dat Freitag Franck had verzocht met name om alle commerciële activiteiten te staken in naam van „ETIC, European Travel Intelligence Center, European Travel Monitor en van IPK” en om zijn schriftelijk akkoord te geven voor de onmiddellijke vereffening van „ETIC — Headquarter SA Luxembourg”. Ten slotte wordt in een door ETIC uitgegeven brochure met de titel „European Travel Monitor No. 1/1992 — Update”, op bladzijde 13, onder het kopje „News from ETIC” verwezen naar een nieuw lid van ETIC in Athene. ETIC zou immers Lex Group hebben aangewezen als vertegenwoordiger in Griekenland sinds juni 1992, en Sapountzaki zou verantwoordelijk zijn voor alle klantencontacten. Niet betwist is, ten eerste, dat Sapountzaki de verloofde en nadien de echtgenote van Tzoanos was en, ten tweede, dat Lex Group een door Tzoanos opgericht bedrijf was waarin hij destijds een deelneming van 10 % had (arrest Tzoanos/Commissie, punt 72 supra, punt 65). In dit verband stelt IPK immers alleen dat zij niet op de hoogte was van de banden tussen Sapountzaki en Tzoanos en tussen Tzoanos en Lex Group.

Het Gerecht komt op grond van de overwegingen in de punten 132 en 135 hierboven tot de slotsom dat Franck, anders dan IPK beweert, in de periode van april 1992 tot september 1993, nauwe contractuele en beroepsbanden had met Freitag, zowel binnen de bedrijven „ETIC Headquarters Bruxelles” en „ETIC — Headquarter SA Luxembourg” als in het kader van Freitags functies van directeur en eigenaar van IPK, op naam en voor rekening waarvan Franck contacten had aangeknoopt met de Commissie, onder meer in de context van het verzoek om financiële bijstand voor het Ecodata-project. Voor deze vaststelling is steun te vinden in de getuigenis van 26 februari 1996 van Tzoanos tegenover de Belgische politie, waarin hij heeft bevestigd dat Franck had deelgenomen aan een bijeenkomst betreffende het Ecodata-project die in november 1992 had plaatsgevonden, alsmede in de lijst waarop de ontmoetingen tussen Franck en Tzoanos tussen 3 april en 9 november 1992 zijn vermeld, welke plaatsvonden hetzij tijdens lunchpauzes hetzij buiten werktijd.

In die omstandigheden moet de stelling van IPK dat Franck nooit medewerker of vertegenwoordiger van IPK is geweest en dat zijn optreden tegenover Tzoanos zonder haar toestemming heeft plaatsgevonden, worden afgewezen.

Gelet op het voorgaande moet ook de niet onderbouwde stelling van IPK worden afgewezen dat de ontmoetingen tussen Freitag en/of Franck en Tzoanos gedurende het tijdvak tussen de bekendmaking van de uitnodiging tot het indienen van voorstellen, op 26 februari 1992, en de indiening door IPK van het verzoek om financiële bijstand voor het Ecodata-project, op 22 april 1992, geen betrekking hadden op de lopende procedure van de uitnodiging tot het indienen van voorstellen, welke in dat stadium voor beide zijden een belangrijk en zeer actueel onderwerp was. Deze stelling is des te minder aannemelijk daar IPK, parallel aan of na deze ontmoetingen, contacten heeft gelegd met 01-Pliroforiki — waarvan de banden met Tzoanos in die tijd, in het kader van een ander project, niet betwist zijn (arrest Tzoanos/Commissie, punt 72 supra, punten 213 en 252-254), ook al stelt IPK destijds niet te hebben geweten van die banden — en daar deze contacten tot de gezamenlijke voorbereiding en de indiening door IPK van het verzoek om financiële bijstand voor het Ecodata-project hebben geleid, en uiteindelijk, op voorstel van Tzoanos, tot de toekenningsbeschikking ten gunste van dat project. IPK heeft evenmin bezwaar gemaakt tegen het argument van de Commissie dat 01-Pliroforiki, alleen, niet in aanmerking zou zijn gekomen voor de litigieuze financiële bijstand, wat de reden is waarom IPK als aanvrager en voornaamste beheerder van het Ecodata-project was gekozen.

IPK betwist vooral de waarheidsgetrouwheid van de getuigenis die Franck op 19 januari 1996 heeft afgelegd tegenover von Moltke (directeur-generaal van DG XXIII) en Brumter (assistent van de directeur-generaal), zoals deze is samengevat in een „nota voor het dossier” met het briefhoofd van DG XXIII, waarvan de Commissie, door overlegging van een begeleidend schrijven van 25 januari 1996, ondertekend door von Moltke, heeft bevestigd dat zij authentiek was. Volgens IPK werd Franck er immers toe gebracht valse verklaringen af te leggen ten nadele van IPK om Freitag te schaden. Gelet op de hierboven in de punten 132 en 135 uiteengezette feiten, heeft Franck in die getuigenis echter op geloofwaardige wijze een bevestiging gegeven van zijn nauwe contractuele en professionele banden met Freitag in 1992 en 1993, in het bijzonder middels „ETIC Headquarters Bruxelles”, totdat deze relatie in september 1993 op initiatief van Freitag werd beëindigd.

IPK wijst in het bijzonder de volgende stellingen van Franck van de hand, welke de wezenlijke basis van de negende alinea, sub e, van de bestreden beschikking vormen:

„Een volledige tekst van de verzoeken om [financiële bijstand] waaronder een beschrijving van het [Ecodata-]project en de verdeling van het werk over de onderaannemers werd door Tzoanos toegestuurd aan Freitag die hij sinds een zekere tijd kende. De rol van Freitag bleef ertoe beperkt dat hij deze tekst op papier met zijn briefhoofd liet overschrijven en aan de Commissie zond. Er was op dat tijdstip geen enkele deelname van Freitag aan de uitvoering van het project voorzien. [Daarentegen] was er wel 10 % van het totaal van het project (530 000 ecu) voorzien als tegenprestatie voor de enkele indiening van het dossier [bij] Tzoanos. De overige 90 % (477 000 ecu) werden verdeeld over de verschillende onderaannemers, waaronder met name 01-Pliroforiki.”

Het Gerecht is van oordeel dat de enkele vaststelling dat het in wezen Tzoanos was en niet 01-Pliroforiki (zie punt 131 hierboven) die de eerste schets van het Ecodata-project aan Freitag en/of aan IPK heeft gezonden, niet afdoet aan de geloofwaardigheid van deze getuigenis, die voor het overige volledig past in het overzicht van de feiten zoals uiteengezet in de punten 129 tot en met 139 hierboven. In het bijzonder strookt deze getuigenis met het feit, ten eerste, dat Tzoanos Freitag en Franck gedurende de procedure voor de uitnodiging tot het indienen van voorstellen en vóór de indiening van het verzoek om financiële bijstand voor het Ecodata-project door IPK verschillende keren had ontmoet (zie punt 132 hierboven) en, ten tweede, dat Tzoanos destijds in het kader van een ander project, banden had met 01-Pliroforiki (arrest Tzoanos/Commissie, punt 72 supra, punten 213 en 252-254), waarvan hij de actieve deelname aan het Ecodata-project kennelijk wilde stimuleren. Gelet op deze banden is het dus mogelijk dat Franck de rollen die Tzoanos en 01-Pliroforiki respectievelijk hadden gespeeld gedurende de procedure van de uitnodiging tot het indienen van voorstellen, op het tijdstip van zijn getuigenis op 19 januari 1996 niet meer duidelijk uit elkaar heeft gehouden. Los van het voorgaande sluit het feit dat 01-Pliroforiki IPK op 20 april 1992 een eerste projectschets had gezonden, niet uit dat deze schets oorspronkelijk afkomstig was van de hand van Tzoanos zelf, hetgeen gelet op het voorgaande overigens zeer waarschijnlijk is.

Bovendien heeft Freitag in zijn getuigenis tegenover de Belgische politie gesteld dat Tzoanos tijdens een vergadering in november 1992 met hem, waaraan tevens werd deelgenomen door onder meer 01-Pliroforiki — hetgeen door Tzoanos zelf is bevestigd in zijn getuigenis tegenover deze autoriteiten — erop had aangedrongen dat 01-Pliroforiki de voornaamste verkrijger van de litigieuze financiële bijstand zou worden en dat IPK daarvan slechts 10 % zou ontvangen. Hoewel Tzoanos deze versie van de feiten in zijn eigen getuigenis heeft betwist met het betoog dat het Freitag was die had voorgesteld om een provisie van 10 % te ontvangen voor het beheer van het Ecodata-project, heeft hij niettemin het bedrag van 477 000 ecu bevestigd, dat in verschillende fasen moest worden verdeeld over de andere partners van dat project, waaronder 01-Pliroforiki. Dit cijfer van deze verdeling komt exact overeen met de cijfers die zijn genoemd in de getuigenis van Franck, wiens deelname aan deze vergadering eveneens is aangetoond (zie punt 136 hierboven). IPK betwist in dit verband alleen het feit dat deze voorgenomen verdeling van de middelen van de litigieuze financiële bijstand het resultaat zou zijn geweest van heimelijke afspraken tussen Tzoanos en Freitag vóór de vaststelling van de toekenningsbeschikking, welke stelling strookt met de voorstelling van de feiten door Franck. Volgens IPK had Tzoanos immers tijdens de vergadering van 24 november 1992 voor het eerst getracht zich in de uitvoering van het Ecodata-project te mengen door op een dergelijke verdeling van de taken en de gelden aan te dringen, waartegen IPK zich zou hebben verzet.

Het Gerecht is echter van oordeel dat deze voorstelling van de feiten door IPK, gelet op alle hierboven uiteengezette en beoordeelde aanwijzingen en bewijzen, niet geloofwaardig is en evenmin de door Franck gegeven versie van de feiten aan het wankelen kan brengen. Zo is het weinig aannemelijk dat Franck valse verklaringen zou hebben afgelegd enkel en alleen om Freitag te schaden, temeer daar de door hem gegeven voorstelling van de feiten overeenstemt met het in de punten 129 tot en met 139 hierboven gegeven feitenoverzicht. Ook de omstandigheid dat IPK zich later zou hebben verzet tegen de verdeling van de taken en de middelen in het kader van het Ecodata-project, weerspreekt deze beoordeling niet, aangezien, zoals Franck op geloofwaardige wijze heeft gesteld, in strijd met hetgeen aanvankelijk met Tzoanos was overeengekomen, „Freitag op een gegeven moment in het najaar 1992 niet meer aanvaardde om het [Ecodata-]project te organiseren zoals Tzoanos dat had gepland”. Volgens Franck „wilde Freitag, die zelf de verkrijger van de litigieuze financiële bijstand was, het op zijn manier uitvoeren” en „meende hij dat zijn percentage te laag was in verhouding tot het gelopen risico”. De omstandigheid dat IPK de opsplitsing van de kosten had gewijzigd in het verzoek om financiële bijstand voor het Ecodata-project om een bijkomende dienst „gegevensverzameling” voor te stellen (zie punt 131 hierboven), vormt aldus een eerste aanwijzing voor haar wil om nauwer bij de uitvoering van dat project betrokken te zijn dan aanvankelijk was voorzien door 01-Pliroforiki, of zelfs door Tzoanos. Ten slotte is het feit dat Franck in zijn getuigenis de beweringen van IPK heeft bevestigd volgens welke Freitag ten tijde van de voorbereiding van het verzoek om financiële bijstand voor het Ecodata-project noch 01-Pliroforiki noch haar banden met Tzoanos reeds kende, niet in strijd met de aannemelijke stelling dat hij heimelijke afspraken met Tzoanos had gemaakt om een dergelijk verzoek in te dienen op basis van een door dat bedrijf, of zelfs door Tzoanos zelf verschafte schets en dat dit bedrijf volgens die afspraken het grootste deel van de te verdelen gelden zou moeten krijgen.

Gelet op het voorgaande dient de slotsom te luiden dat de Commissie voldoende bewijs heeft geleverd voor haar stelling dat IPK de litigieuze financiële bijstand door middel van heimelijke afspraken met Tzoanos had verkregen. Aan deze beoordeling wordt niet afgedaan door de door IPK aangevoerde „ontlastende gegevens” (zie punten 67-69 hierboven), daar het feit dat het strafrechtelijk onderzoek tegen Freitag op nationaal niveau niets heeft opgeleverd en de door von Moltke vanaf zomer 1992 op IPK uitgeoefende druk (arrest IPK-München/Commissie, punt 23 supra, punt 75) niet weerspreken dat er sinds maart 1992 dergelijke heimelijke afspraken waren. Ten slotte hoeft in deze omstandigheden niet de bewijskracht van de andere door de Commissie aangevoerde bewijzen te worden beoordeeld en behoeven geen maatregelen tot organisatie van de procesgang of van instructie te worden genomen, of getuigen te worden gehoord.

Bijgevolg is rechtens genoegzaam bewezen dat IPK actief heeft deelgenomen aan een onregelmatigheid in de zin van artikel 4, leden 1 tot en met 3, juncto artikel 1, leden 1 en 2, van verordening nr. 2988/95 en dat de Commissie bijgevolg in beginsel het recht had de toekenningsbeschikking in te trekken en IPK te verzoeken het eerste deel van de litigieuze financiële bijstand terug te betalen.

Wel moet echter worden onderzocht of de verjaring van de vervolging in de zin van artikel 3, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 2988/95 in de weg stond aan de vaststelling van de bestreden beschikking.

Verjaring van de vervolging in de zin van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 2988/95

Wat de vraag betreft of de verjaringsregel van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 2988/95 in casu van toepassing is, dient te worden gewezen op de rechtspraak volgens welke deze regel zowel van toepassing is op de onregelmatigheden die tot een administratieve sanctie leiden als bedoeld in artikel 5 van deze verordening, als op de in artikel 4 ervan bedoelde onregelmatigheden die voorwerp zijn van een administratieve maatregel strekkende tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zonder echter het karakter van een sanctie te hebben (zie arresten Hof van 15 januari 2009, Bayerische Hypotheken- und Vereinsbank, C-281/07, Jurispr. blz. I-91, punt 18, en 29 januari 2009, Josef Vosding Schlacht-, Kühl- und Zerlegebetrieb e.a., C-278/07–C-280/07, Jurispr. blz. I-457, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak; arrest Gerecht van 15 oktober 2008, Le Canne/Commissie, T-375/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie tevens punt 118 hierboven).

Het Hof heeft tevens geoordeeld dat de communautaire wetgever met de vaststelling van verordening nr. 2988/95, en in het bijzonder artikel 3, lid 1, eerste alinea, ervan, invoering heeft beoogd van een ter zake toepasselijke algemene verjaringsregel, waarmee hij enerzijds een in alle lidstaten toegepaste minimumtermijn wilde vastleggen, en anderzijds wilde afzien van de mogelijkheid om, na het verstrijken van een periode van vier jaar na het begaan van de onregelmatigheid waardoor de litigieuze betalingen zijn aangetast, ten onrechte uit de gemeenschapsbegroting ontvangen bedragen terug te vorderen. Hieruit volgt dat de bevoegde autoriteiten van de lidstaten vanaf de datum van inwerkingtreding van verordening nr. 2988/95 elk ten onrechte uit de gemeenschapsbegroting ontvangen voordeel in beginsel en uitgezonderd sectoren waarvoor de communautaire wetgever een kortere termijn heeft voorzien, kunnen terugvorderen binnen een termijn van vier jaar. Wat de voordelen betreft die ten onrechte uit de gemeenschapsbegroting zijn ontvangen wegens vóór de inwerkingtreding van verordening nr. 2988/95 begane onregelmatigheden, heeft het Hof gepreciseerd dat de communautaire wetgever met de vaststelling van artikel 3, lid 1, van deze verordening, en onverlet lid 3 van dit artikel, aldus een algemene verjaringsregel heeft vastgelegd waardoor hij de periode gedurende welke de autoriteiten van de lidstaten, handelend in naam en voor rekening van de gemeenschapsbegroting, dergelijke ten onrechte ontvangen voordelen zouden of hadden moeten terugvorderen, bewust tot vier jaar heeft verkort (arrest Josef Vosding Schlacht-, Kühl- und Zerlegebetrieb e.a., punt 147 supra, punten 27-29).

Het Hof heeft daar ten slotte uit afgeleid dat krachtens artikel 3, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 2988/95 met betrekking tot elk bedrag dat een marktdeelnemer ten onrechte heeft ontvangen wegens een vóór de inwerkingtreding van verordening nr. 2988/95 begane onregelmatigheid, de verjaring in beginsel moet worden geacht te zijn ingetreden wanneer enige handeling ontbreekt waardoor die verjaring in de vier jaar nadat een dergelijke onregelmatigheid is begaan, is gestuit, welke stuitingshandeling volgens artikel 3, lid 1, derde alinea, van deze verordening moet worden gezien als een ter kennis van de betrokkene gebrachte onderzoekshandeling of daad van vervolging van de onregelmatigheid door de bevoegde autoriteit (arrest Josef Vosding Schlacht-, Kühl- und Zerlegebetrieb e.a., punt 147 supra, punt 32).

Het Gerecht is van oordeel dat deze beginselen mutatis mutandis van toepassing zijn wanneer de betrokken maatregel door de Commissie is vastgesteld krachtens artikel 4, leden 1 tot en met 3, juncto artikel 1, leden 1 en 2, van verordening nr. 2988/95, daar deze verordening een algemene regeling is die is gericht tot elke — nationale dan wel communautaire — autoriteit waarvoor de vereisten gelden van goed financieel beheer en van controle of de begrotingsmiddelen van de Gemeenschappen voor de vastgestelde doelen worden gebruikt, als bedoeld in de derde en de dertiende overweging van de considerans van verordening nr. 2988/95.

Daaruit volgt dat artikel 3, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 2988/95 in casu van toepassing is, hoewel de feiten die ten grondslag liggen aan de onregelmatige verkrijging van de litigieuze financiële bijstand van vóór de inwerkingtreding van die verordening dateren.

De Commissie betoogt echter dat gesteld al dat artikel 3, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 2988/95 van toepassing is, de verjaring niet was ingetreden op het tijdstip waarop de bestreden beschikking werd vastgesteld. De litigieuze onregelmatigheid was immers voortdurend of voortgezet van aard in de zin van de tweede alinea van deze bepaling, omdat IPK in strijd met haar informatie- en loyaliteitsverplichting jegens de Commissie, tot op heden is blijven ontkennen dat zij had deelgenomen aan heimelijke afspraken teneinde op onregelmatige wijze de litigieuze financiële bijstand te verkrijgen.

Wat dit betreft dient in herinnering te worden gebracht dat een onregelmatigheid voortdurend of voortgezet is in de zin van artikel 3, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 2988/95, wanneer zij is begaan door een marktdeelnemer die economische voordelen haalt uit een geheel van soortgelijke handelingen die inbreuk maken op dezelfde bepaling van gemeenschapsrecht (arrest Hof van 11 januari 2007, Vonk Dairy Products, C-279/05, Jurispr. blz. I-239, punten 41 en 44).

In casu kan, anders dan de Commissie betoogt, de aan IPK verweten onregelmatigheid, die erin bestaat dat zij heeft deelgenomen aan heimelijke afspraken met Tzoanos teneinde de litigieuze financiële bijstand te verkrijgen, niet worden beschouwd als voortdurend of voortgezet in die zin van deze bepaling.

Deze onregelmatigheid deed zich immers voor bij de indiening van het verzoek om financiële bijstand voor het Ecodata-project door IPK en was voltrokken hetzij bij de vaststelling van de toekenningsbeschikking die de toezegging van de begrotingsautoriteit bevatte om haar de litigieuze financiële bijstand te betalen, hetzij op zijn laatst toen IPK de verklaring van de ontvanger heeft ondertekend en teruggezonden aan de Commissie (zie punt 13 hierboven), waardoor deze toezegging juridisch bindend werd.

In die omstandigheden doet het niet ter zake dat IPK tot op heden haar verzoek heeft gehandhaafd door bij herhaling te ontkennen dat zij aan de litigieuze onregelmatigheid heeft deelgenomen, of dat deze zelfs maar heeft bestaan, welk verzoek zijn rechtsgrondslag vindt in feiten die in 1992 waren begaan en beëindigd (zie in die zin naar analogie, arrest La Canne/Commissie, punt 147 supra, punten 65-67).

Bovendien vormt het feit dat deze feiten bij herhaling zijn betwist, niet alleen tegenover de Commissie, maar tevens voor de rechterlijke instanties van de Unie — hoe discutabel dit ook mag zijn gelet op de vaststellingen in de punten 129 tot en met 144 hierboven en gelet op de informatie- en loyaliteitsverplichting van de ontvanger van de communautaire financiële bijstand (zie in die zin arrest José Martí Peix/Commissie, punt 123 supra, punt 52) — hoe dan ook niet een onregelmatige gedraging die identiek of vergelijkbaar is met de aanvankelijke litigieuze onregelmatigheid en evenmin een gedraging die inbreuk maakt op dezelfde bepalingen van gemeenschapsrecht in de zin van de in punt 153 hierboven aangehaalde rechtspraak.

Bijgevolg is artikel 3, lid 1, tweede alinea, eerste volzin, van verordening nr. 2988/95 in casu niet van toepassing.

Daaruit volgt dat de verjaringstermijn van vier jaar in de zin van artikel 3, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 2988/95 inging, hetzij op 22 april 1992, datum waarop IPK het verzoek om financiële bijstand voor het Ecodata-project heeft ingediend, hetzij op 4 augustus 1992, datum waarop de toekenningsbeschikking is vastgesteld, hetzij, op zijn laatst, op 23 september 1992, datum waarop IPK de verklaring van de ontvanger heeft ondertekend en teruggezonden aan de Commissie (zie punt 13 hierboven). Dientengevolge zou die termijn in het eerste geval zijn verstreken op 22 april 1996, in het tweede geval op 4 augustus 1996 en in het derde geval op 23 september 1996. Los van de vraag welke van deze data in het onderhavige geval relevant moet worden geacht voor de berekening van de verjaringstermijn van vier jaar, moet worden vastgesteld dat de bestreden beschikking is vastgesteld op 13 mei 2005, dat wil zeggen lange tijd na het verstrijken van die termijn, tenzij wordt aangenomen dat deze termijn was geschorst in de zin van artikel 6 van verordening nr. 2988/95 of gestuit in de zin van artikel 3, lid 1, derde alinea, eerste volzin, daarvan.

In dit verband moet om te beginnen worden vastgesteld, zoals de Commissie in antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht heeft erkend, dat artikel 6, lid 1, van verordening nr. 2988/95 enkel van toepassing is op sancties en niet op administratieve maatregelen en dat zij hoe dan ook in casu geen handeling heeft verricht om de verjaringstermijn te schorsen.

Vervolgens moet worden bepaald of deze termijn was gestuit door onderzoekshandelingen of daden van vervolging van de litigieuze onregelmatigheid, vastgesteld door de Commissie, in de zin van artikel 3, lid 1, derde alinea, eerste volzin, van verordening nr. 2988/95. Deze bepaling vereist immers dat er sprake is van een „onderzoekshandeling of daad van vervolging van de [betrokken] onregelmatigheid door de bevoegde autoriteit, mits deze de betrokkene ter kennis is gebracht”.

Volgens de Commissie vormt de weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994 een dergelijke stuiting van de verjaringstermijn van vier jaar. Echter zelfs indien het argument van de Commissie gegrond zou zijn en de termijn vanaf 3 augustus 1994 opnieuw ging lopen, dan nog was deze bij gebreke van een nieuwe stuiting, op 3 augustus 1998 verstreken. Voorts blijkt zowel uit het arrest IPK-München/Commissie, punt 23 supra (punten 90 en 91), als uit het arrest IPK-München en Commissie, punt 28 supra (punten 67-71), dat de weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994 niet de litigieuze onregelmatigheid betrof, te weten de heimelijke afspraken met Tzoanos, en dat deze onregelmatigheid bijgevolg niet het voorwerp van de eerste litigieuze procedure vormde. Deze betrof enkel de kwestie van de slechte uitvoering van het Ecodata-project waardoor de Commissie ertoe was gebracht te weigeren het tweede deel van de litigieuze financiële bijstand te betalen. Anders dan de Commissie stelt kan de weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994 dus niet worden aangemerkt als een onderzoekshandeling of daad van vervolging van de litigieuze onregelmatigheid, zoals in de bestreden beschikking aan IPK wordt verweten.

Bovendien vormen ook de proceshandelingen van de Commissie gedurende de eerste litigieuze procedure om de litigieuze onregelmatigheid a posteriori door de Unierechter te doen vaststellen, geen stuiting van de verjaringstermijn van vier jaar.

Hoewel IPK, als verzoekende partij in die procedure, wel in kennis was gesteld van deze handelingen, betroffen zij geen onderzoekshandeling of daad van vervolging van de litigieuze onregelmatigheid, doch werd daardoor enkel de Unierechter in kennis gesteld van nieuwe feiten en bewijzen om de verdediging van de wettigheid van de weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994 te versterken, waarin niet naar deze onregelmatigheid werd verwezen. Vaststaat immers dat de Commissie in dat stadium nog geen administratieve procedure had ingeleid om de litigieuze onregelmatigheid te onderzoeken of te vervolgen. Zoals het Gerecht in punt 92 van het arrest IPK-München/Commissie, punt 23 supra, heeft vastgesteld, indien de Commissie na weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994 tot de zienswijze was gekomen dat de door haar aangevoerde nieuwe aanwijzingen volstonden om te concluderen dat er sprake was van onrechtmatige heimelijke afspraken tussen Tzoanos, 01-Pliroforiki en IPK waardoor de toekenningsprocedure ongeldig werd, had zij, in plaats van tijdens de eerste litigieuze procedure een motivering te geven die in genoemde beschikking niet voorkwam, deze beschikking kunnen intrekken en een nieuwe beschikking kunnen vaststellen die niet alleen een weigering tot uitbetaling van het tweede deel van de financiële bijstand zou inhouden, maar ook een bevel om het reeds betaalde deel terug te betalen. De Commissie heeft echter opzettelijk niet aldus gehandeld en er de voorkeur aan gegeven de definitieve uitkomst van de eerste litigieuze procedure af te wachten, hoewel von Moltke reeds op 25 januari 1996, na de getuigenis van Franck, had voorgesteld een procedure in te leiden tot terugbetaling van alle litigieuze financiële bijstand wegens aanvankelijke onregelmatigheid.

Daar de verjaringstermijn van vier jaar niet uiterlijk op 23 september 1996 was gestuit, was de vervolging van de litigieuze onregelmatigheid op het tijdstip waarop de brief van 30 september 2004 werd verzonden (zie punt 30 hierboven) en de bestreden beschikking werd vastgesteld, dus verjaard in de zin van artikel 3, lid 1, eerste alinea, eerste volzin, van verordening nr. 2988/95.

Derhalve dient het eerste middel te worden toegewezen en moet de bestreden beschikking nietig worden verklaard, zonder dat de andere middelen en grieven van IPK hoeven te worden onderzocht.