Beschikking van de president van het Gerecht van eerste aanleg van 27 maart 2003.

Feiten en procesverloop

1 Blijkens het dossier was Linea GIG SpA ten minste van 1 oktober 1992 tot 31 december 1997 alleenverkoper van Nintendo-producten voor Italië.

2 Wegens economische moeilijkheden besloot de buitengewone algemene vergadering van Linea GIG SpA op 8 januari 1999 tot liquidatie van de vennootschap.

3 Op 16 februari 1999 verzocht Linea GIG SpA het Tribunale te Firenze om surséance (concordato preventivo) krachtens de artikelen 160 en volgende van koninklijk besluit nr. 267 van 16 maart 1942 (GURI nr. 81 van 6 april 1942).

4 Bij vonnis van 17 november 1999 heeft het Tribunale te Firenze het door Linea GIG SpA aangeboden akkoord gehomologeerd. Volgens dit gehomologeerde akkoord moet Linea GIG SpA al haar goederen te gelde maken om de bevoorrechte schuldeisers volledig en de gewone schuldeisers voor tenminste 40 % van hun schuldvorderingen te voldoen. In het kader van deze procedure beschikt de door het Tribunale aangewezen vereffenaar over de goederen van de schuldenaar die onder het akkoord vallen, om de opbrengst ervan te verdelen onder de schuldeisers met inachtneming van de rang van hun schuldvorderingen.

5 Op 25 april 2000 heeft de Commissie tegen Linea GIG SpA een procedure krachtens artikel 81 EG geopend wegens deelneming gedurende zekere periode aan een geheel van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten of als gevolg hadden, de parallelle in- en uitvoer van Nintendo-spelconsoles en -cassettes te beperken. Op 24 juli daaraanvolgend heeft Linea GIG SpA haar opmerkingen over de door de Commissie tegen haar geformuleerde grieven ingediend.

6 Op 30 oktober 2002 heeft de Commissie een beschikking gegeven inzake een procedure op grond van artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-overeenkomst (COMP/35.587 PO Videospelletjes, COMP/35.706 PO Distributie van Nintendo en COMP/36.321 Omega-Nintendo) (hierna: beschikking"). Hierin stelde zij vast dat verschillende ondernemingen op de markt van spelconsoles en -cassettes die compatibel zijn met door Nintendo geproduceerde spelconsoles, inbreuk hebben gemaakt op artikel 81, lid 1, EG en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst door gedurende verschillende periodes naargelang van de betrokken ondernemingen deel te nemen aan een geheel van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten of als gevolg hadden, de parallelexport van Nintendo-spelconsoles en -cassettes te beperken. Naast Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH noemt artikel 1 van de beschikking nog zeven andere ondernemingen die voormelde producten distribueerden.

7 Een van de in artikel 1 van de beschikking genoemde distributeurs is Linea GIG SpA, die de Commissie voor de periode van 1 oktober 1992 tot eind december 1997 schuldig acht aan de in dit artikel bedoelde inbreuk.

8 Artikel 3 van de beschikking legt Linea GIG SpA voor de inbreuk een geldboete van 1,5 miljoen euro op.

9 De aan Linea GIG SpA opgelegde geldboete moest volgens artikel 4 van de beschikking binnen drie maanden, te rekenen vanaf de datum van kennisgeving ervan, worden betaald. Van de beschikking is Linea GIG SpA kennis gegeven bij brief van de Commissie van 7 november 2002. In deze brief heeft de Commissie evenwel gepreciseerd, dat ingeval beroep bij het Gerecht zou worden ingesteld, zij niet tot inning van de geldboete zou overgaan zolang de zaak bij het Gerecht aanhangig was, mits op de schuldvordering rente werd betaald vanaf het verstrijken van de betalingstermijn en een acceptabele bankgarantie werd gesteld.

10 Op 24 september 2002 is de rechtsvorm van de vennootschap gewijzigd en werd Linea GIG SpA een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Sindsdien handelt zij onder de naam Linea GIG Srl in liquidazione" (hierna: Linea" of verzoekster").

11 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 30 december 2002, heeft Linea krachtens artikel 230, vierde alinea, EG beroep ingesteld tot gehele of gedeeltelijke nietigverklaring van de beschikking, subsidiair, tot nietigverklaring of vermindering van het bedrag van de haar opgelegde geldboete.

12 Bij op 30 januari 2003 ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte heeft Linea verzocht om opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking voorzover haar daarbij een geldboete is opgelegd.

13 De Commissie heeft haar schriftelijke opmerkingen over het verzoek in kort geding ingediend op 14 februari 2003.

14 De kortgedingrechter heeft partijen gehoord op 6 maart 2003. Tijdens deze hoorzitting heeft de kortgedingrechter zijn beslissing over de aanvaarding van twee nieuwe stukken van verzoekster aangehouden, hetgeen is genotuleerd in het proces-verbaal.

In rechte

15 Ingevolge de artikelen 242 EG en 243 EG juncto artikel 225, lid 1, EG kan het Gerecht, indien de omstandigheden naar zijn oordeel zulks vereisen, opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden handeling bevelen of andere noodzakelijke voorlopige maatregelen gelasten.

16 Volgens artikel 140, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht moeten verzoeken in kort geding een duidelijke omschrijving bevatten van de omstandigheden waaruit het spoedeisend karakter ervan blijkt, alsmede de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de voorlopige maatregel waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk (fumus boni juris) gerechtvaardigd voorkomt. Dit zijn cumulatieve voorwaarden, zodat het verzoek om voorlopige maatregelen moet worden afgewezen, wanneer aan een van deze voorwaarden niet wordt voldaan [beschikking van de president Hof van 14 oktober 1996, SCK EN FNK/Commissie, C-268/96 P(R), Jurispr. blz. I-4971, punt 30]. De kortgedingrechter weegt in voorkomend geval ook de betrokken belangen tegen elkaar af (beschikking van de president Hof van 23 februari 2001, Oostenrijk/Raad, C-445/00 R, Jurispr. blz. I-1461, punt 73).

17 De gevraagde maatregel moet bovendien voorlopig zijn, in die zin dat hij niet vooruitloopt op de feitelijke of rechtspunten van het geschil en niet de gevolgen van de later in de hoofdzaak te nemen beslissing bij voorbaat ongedaan maakt

[beschikking president Hof van 19 juli 1995, Commissie/Atlantic Container Line e.a., C-149/95 P(R), Jurispr. blz. I-2165, punt 22].

Argumenten van partijen

De fumus boni juris

18 In de eerste plaats, aldus verzoekster, heeft de Commissie artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81] en [82] van het Verdrag (PB 1962,13, blz. 204) geschonden door haar een geldboete op te leggen die het in deze bepaling gestelde maximum van 10 % van de omzet in de loop van het voorafgaande boekjaar overschrijdt. Het voorafgaande boekjaar" is namelijk steeds opgevat als het boekjaar dat voorafgaat aan het jaar van vaststelling van de boetebeschikking. In 2001 had Linea evenwel geen omzet.

19 Volgens het tweede middel van Linea heeft de Commissie artikel 81 EG abusievelijk toegepast op de eerste distributieovereenkomst tussen Linea en Nintendo Corporation Ltd en heeft zij artikel 253 EG geschonden.

20 Volgens verzoeksters derde middel heeft de Commissie haar ten onrechte verantwoordelijk gesteld voor de in de beschikking bedoelde mededingingsbeperkende gedragingen.

21 Volgens het vierde middel zijn er tegenstrijdigheden in de beschikking en is artikel 253 EG geschonden.

22 Volgens het vijfde middel ten slotte is geen rekening gehouden met de economische context van de overeenkomsten en/of van de onderling afgestemde feitelijke gedragingen.

23 Volgens de Commissie kan geen van verzoeksters middelen grond opleveren voor een fumus boni juris.

De spoedeisendheid en de belangenafweging

24 Volgens Linea is in casu voldaan aan de voorwaarde van spoedeisendheid. Die conclusie baseert zij op drie argumenten die verband houden met de staat van insolventie waarin zij thans verkeert.

25 In de eerste plaats wijst zij erop dat zij sinds 1999 geen economische activiteit meer heeft en al haar activa te gelde moet maken om haar bevoorrechte schuldeisers volledig en de gewone schuldeisers ten belope van 40 % van hun schuldvorderingen te voldoen. De kosten van het akkoord zijn door de bewindvoerder geraamd op 135 589 911 521 Italiaanse lire (ITL), ofwel 70 026 345 euro, terwijl haar activa slechts op 125 241 894 385 ITL, ofwel 64 682 040 euro, zijn gewaardeerd, zodat het tekort 5 344 305 euro bedraagt, waarbij zij evenwel opmerkt dat de berekeningen van de bewindvoerder zo voorzichtig zijn dat het tekort waarschijnlijk niet zo groot zal zijn". Thans zijn haar enige inkomsten afkomstig uit de vereffening van haar vermogen, en deze inkomsten zijn ingevolge het vonnis van het Tribunale te Firenze van 17 november 1999 bestemd ter voldoening van haar schulden.

26 In de tweede plaats stelt zij dat in het kader van het akkoord elk geschil over het bestaan, het bedrag of de rang van een schuldvordering noodzakelijkerwijs de verdeling van haar activa beïnvloedt en dus een weerslag heeft op de positie van de andere schuldeisers. Alvorens Linea de haar door de Commissie opgelegde boete kan betalen, moet dus - om betalingen te voorkomen die afbreuk doen aan de gelijkheid van de schuldeisers - in voorkomend geval door de nationale rechter de aard van de vordering van de Commissie worden bepaald en worden nagegaan, of deze geheel of gedeeltelijk met voorrang op andere schulden van Linea kan worden gehonoreerd.

27 In de derde plaats geldt dezelfde objectieve voorwaarde voor het akkoord als voor het faillissement, namelijk de insolventie van de vennootschap.

28 Deze drie argumenten bewijzen afdoende dat Linea de geldboete niet kan betalen en/of niet zonder ernstige en onherstelbare schade de door de Commissie verlangde bankgarantie kan stellen. Zij verklaren ook waarom Linea in feite niet de verlangde bankgarantie kan krijgen. Voor de schulden van Linea wil namelijk geen enkele kredietinstelling borg staan: gelet op de Italiaanse rechtspraak volgens welke vorderingen die na de opening van de surséance zijn ontstaan, niet mogen worden voldaan vóór de vorderingen die vóór dat tijdstip zijn ontstaan, zou zij in de toekomst in de situatie kunnen komen, de verplichtingen van Linea jegens de Commissie volledig te moeten voldoen en slechts een deel ervan van Linea te kunnen terugkrijgen.

29 Ten slotte zou de betaling van de kosten voor het stellen van een bankgarantie, voorzover deze kunnen worden onttrokken aan de waarde van de verkochte activa, ernstige schade berokkenen aan de schuldeisers, meer nog dan aan de vennootschap. Voor de niet-terugvorderbare kosten van de garantie draaien namelijk in wezen de gewone schuldeisers van Linea op, die het al geringe bedrag voor de voldoening van hun rechten naar evenredigheid zullen zien slinken.

30 In het laatste gedeelte van haar verzoek in kort geding voegt Linea eraan toe dat de rechter-commissaris op verzoek van de bewindvoerder ermee heeft ingestemd dat een bedrag van 1,65 miljoen euro, namelijk het bedrag van de haar opgelegde geldboete plus rente, wordt gereserveerd tot zekerheid van de betaling van de vordering van de Commissie, met verbod van verdeling aan de schuldeisers van de vennootschap tot de uitspraak in de hoofdzaak. Deze maatregel vormt een nog sterkere garantie dan de door de Commissie verlangde bankgarantie en zou dus alle eventuele vrees moeten wegnemen, dat de geldboete niet wordt betaald ingeval het Gerecht het beroep tot nietigverklaring van de beschikking in de hoofdzaak niet zou toewijzen. Deze maatregel is namelijk genomen door de rechter die is verzocht om de procedure van akkoord te leiden, en zonder wiens toestemming de opbrengst van de liquidatie van de vennootschap niet mag worden verdeeld.

31 Volgens de Commissie heeft Linea geenszins aangetoond dat het stellen van de bankgarantie haar ernstige en onherstelbare schade zou berokkenen.

32 Met name acht zij niet bewezen dat garantie-aanvragen bij kredietinstellingen zijn ingediend of daadwerkelijk afgewezen.

33 Bovendien, aldus de Commissie, zullen de kredietinstellingen, gelet op het gereserveerde bedrag van 1,65 miljoen euro, een eventueel verzoek tot het stellen van een bankgarantie kunnen inwilligen. De reservering van dit bedrag bewijst dat het beschikbaar is en, althans zolang de hoofdzaak voor het Gerecht aanhangig is, niet kan worden gebruikt om de schuldeisers te voldoen.

34 Ten slotte kan verzoekster zich voor de gestelde schade ten gevolge van de betaling van de kosten voor het stellen van deze bankgarantie, niet beroepen op schade van de gewone schuldeisers van de vennootschap. Met schade van een derde kan geen rekening worden gehouden bij het nemen van voorlopige maatregelen (beschikking president Gerecht van 2 oktober 1997, Eurocoton e.a./Raad, T-213/97 R, Jurispr. blz. II-1609, punt 46).

35 Ook al zou verzoekster, gelet op haar financiële moeilijkheden, door het stellen van deze bankgarantie schade kunnen lijden, quod non, kan deze schade niet worden geacht onherstelbaar te zijn, aangezien verzoekster geenszins heeft aangetoond, met name niet door middel van overtuigende financiële gegevens, dat het stellen van deze garantie haar voortbestaan in gevaar zou brengen [beschikking president Hof van 15 december 2000, Cho Yang Shipping/Commissie, C-361/00 P(R), Jurispr. blz. I-11657, punt 89; beschikking van de president Gerecht van 20 juli 1999, Ventouris/Commissie, T-59/99 R, Jurispr. blz. II-2519, punten 16 en 18].

36 Niet bewezen is dat het stellen van de bankgarantie de enige of voornaamste oorzaak van de eventuele verdwijning van de vennootschap van de markt zou zijn, daar de verliezen en de moeilijkheden waarop wordt gewezen, hun oorsprong vinden in feiten die ruim vóór de beschikking hebben plaatsgevonden.

37 Bij de belangenafweging dient volgens de Commissie een evenwicht te worden bereikt tussen enerzijds verzoeksters belang om te voorkomen dat tot onmiddellijke invordering van de geldboete wordt overgegaan, nu zij stelt dat zij geen bankgarantie kan stellen, en anderzijds het financiële belang van de Gemeenschap om het bedrag ervan in te vorderen, alsook, meer algemeen, het openbaar belang bij handhaving van de doeltreffendheid van de communautaire mededingingsregels en van de afschrikkende werking van de door de Commissie opgelegde geldboetes.

38 In casu stelt zij dat de verplichting om een bankgarantie ten belope van de opgelegde boete te stellen als alternatief voor de betaling ervan, ingeval de onderneming beroep instelt tegen de beschikking waarbij de boete is opgelegd, volgens de algemene beginselen een minimumeis ter bescherming van het gemeenschapsbelang is.

39 De reservering van een bedrag van 1,65 miljoen euro (zie boven, punt 30) is, anders dan verzoekster stelt, voor de Commissie geen bevredigende garantie.

40 Enerzijds is de kortgedingrechter niet verplicht om de door verzoekster voorgestelde alternatieve maatregelen in overweging te nemen, nu deze niet heeft kunnen aantonen dat het voor haar onmogelijk was de bankgarantie te stellen [zie in die zin beschikking president Hof van 14 december 1999, DSR-Senator Lines/Commissie, C-364/99 P(R), Jurispr. blz. I-8733, punt 64].

41 Anderzijds staat niet vast dat het gereserveerde bedrag uitsluitend ten behoeve van de Commissie kan worden gegarandeerd. Of de schuldeisers zich op het geconsigneerde bedrag kunnen verhalen dan wel of de andere bevoorrechte en gewone schuldeisers door deze consignatie niet meer de hand kunnen leggen op het bedrag van de aan de Commissie verschuldigde geldboete, is namelijk niet duidelijk gesteld en blijkt ook niet uit het door verzoekster overgelegde bewijs.

42 Bovendien dient ermee rekening te worden gehouden dat het akkoord krachtens het toepasselijke recht kan worden ontbonden of vernietigd, waardoor de concurrentie tussen oude en nieuwe schuldeisers herleeft. Indien de Commissie de uitkomst van het voor het Gerecht aanhangige geding in de hoofdzaak zou moeten afwachten, blijft dus in geval van ontbinding of vernietiging van het akkoord objectief het risico bestaan, dat er onvoldoende activa zijn om het bedrag van de geldboete te innen.

43 Het is dan ook duidelijk dat het door Linea voorgestelde alternatief de financiële belangen van de Commissie niet op dezelfde wijze beschermt als de bankgarantie, terwijl een eventuele opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking de Commissie belet om met andere rechtsmaatregelen de boete te innen en haar belangen te beschermen. De Commissie loopt dus werkelijk het risico dat aan het einde van de procedure voor het Gerecht in geval van verwerping van het beroep in de hoofdzaak de nodige activa ter voldoening van de boete, of slechts een deel ervan, niet meer voorhanden zijn. Daarentegen biedt een bankgarantie klaarblijkelijk een volledige bescherming van de schuldvordering van de Commissie.

Beoordeling door de kortgedingrechter

Ontvankelijkheid van het beroep in de hoofdzaak

44 Vaststaat dat een verzoek in kort geding niet kan worden onderzocht indien het beroep waarop het berust, niet-ontvankelijk is. Voorkomen moet namelijk worden dat in kort geding ten gunste van verzoekers maatregelen worden verleend waarop zij bij niet-ontvankelijkverklaring van het beroep in de hoofdzaak geen recht zouden hebben.

45 In het kader van de procedure in kort geding heeft de Commissie de ontvankelijkheid van het beroep in de hoofdzaak niet betwist. Daar het ontbreken aan procesbelang een middel van niet-ontvankelijkheid van openbare orde is (beschikkingen Hof van 28 november 1985, Grégoire-Foulon/Parlement, 19/85, Jurispr. blz. 3771, punten 7-9, en 7 oktober 1987, D.M./Raad en CES, 108/86, Jurispr. blz. 3933, punt 10; arrest Gerecht van 18 februari 1993, Mc Avoy/Parlement, T-45/91, Jurispr. blz. II-83, punt 22), moet de kortgedingrechter evenwel ambtshalve nagaan of verzoekster op het eerste gezicht belang heeft bij de nietigverklaring van de beschikking.

46 Volgens vaste rechtspraak veronderstelt het procesbelang dat de nietigverklaring van de handeling als zodanig rechtsgevolgen kan hebben (arrest Gerecht van 20 juni 2001, Euroalliages/Commissie, T-188/99, Jurispr. blz. II-1757, punt 26). Bovendien wordt het procesbelang beoordeeld naar de dag waarop het beroep wordt ingesteld (arrest Gerecht van 15 december 1999, Kesko/Commissie, T-22/97, Jurispr. blz. II-3775, punt 55).

47 Voorts heeft het Gerecht geoordeeld dat het procesbelang van een verzoekende vennootschap naar Italiaans recht was tenietgegaan nadat zij tijdens de contentieuze procedure failliet was verklaard (arrest Gerecht van 27 april 1995, Casillo Grani/Commissie, T-443/93, Jurispr. blz. II-1375).

48 In casu is verzoekster evenwel een vennootschap in liquidatie, en deze liquidatie is niet tijdens de contentieuze procedure, maar lang vóór de datum van de instelling van het beroep in de hoofdzaak begonnen.

49 Op een vraag van de kortgedingrechter op de hoorzitting antwoordde verzoekster dat in dit stadium alleen haar bevoorrechte schuldeisers zijn voldaan. De gewone schuldeisers moeten dus nog overeenkomstig het akkoord worden betaald. Ook in antwoord op een mondelinge vraag stelde zij, onweersproken door de Commissie op dit punt, dat het Italiaanse recht niet voorziet in een termijn waarbinnen de liquidatie moet zijn voltooid.

50 Uit deze antwoorden volgt dat niet is uitgesloten dat Linea nog niet is ontbonden op het tijdstip van de uitspraak ten gronde door het Gerecht.

51 In deze omstandigheden en aangezien de vordering van de Commissie bij nietigverklaring van de beschikking of vermindering van het bedrag van de geldboete juridisch niet meer zal bestaan of slechts tot een lager bedrag, had verzoekster op de dag van instelling van het beroep in de hoofdzaak dus belang bij nietigverklaring van de beschikking.

52 Het verzoek in kort geding is dus ontvankelijk.

De spoedeisendheid en de belangenafweging

53 Om te beginnen moet het voorwerp van het onderhavige verzoek in kort geding nauwkeurig worden afgebakend.

54 Verzoekster vordert opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking voorzover haar daarbij een geldboete wordt opgelegd. Vaststaat evenwel dat de Commissie in de brief van 7 november 2002 waarbij zij kennisgaf van de beschikking, heeft gepreciseerd dat in geval van beroep zij niet tot inning van de geldboete zou overgaan voorzover verzoekster een acceptabele bankgarantie stelde. In deze omstandigheden kan het verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging slechts strekken tot ontheffing van de verplichting om een bankgarantie te stellen als voorwaarde voor het niet onmiddellijk invorderen van het bedrag van de bij de beschikking opgelegde geldboete, een verzoek dat slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan worden toegewezen [beschikkingen van de president Hof van 6 mei 1982, AEG/Commissie, 107/82 R, Jurispr. blz. 1549, punt 6; DSR-Senator Lines/Commissie, reeds aangehaald, punt 48, et 23 maart 2001, FEG/Commissie, C-7/01 P(R), Jurispr. blz. I-2559, punt 44]. De mogelijkheid om een financiële zekerheidstelling te verlangen, is namelijk voor de procedures in kort geding uitdrukkelijk voorzien in de Reglementen voor de procesvoering van het Hof en het Gerecht en vormt een algemene en redelijke praktijk van de Commissie.

55 Dergelijke uitzonderlijke omstandigheden kunnen in beginsel worden aanvaard wanneer de partij die om ontheffing van de verlangde zekerheidstelling verzoekt, bewijst dat het objectief onmogelijk is deze zekerheid te stellen (zie in die zin beschikkingen DSR-Senator Lines/Commissie en FEG/Commissie, reeds aangehaald) of dat het stellen ervan haar voortbestaan in gevaar dreigt te brengen (zie beschikkingen president Gerecht van 21 december 1994, Buchmann/Commissie, T-295/94 R, Jurispr. blz. II-1265, punt 24, en 28 juni 2000, Cho Yang Shipping/Commissie, T-191/98 R II, Jurispr. blz. II-2551, punt 43).

56 In casu staat vast dat verzoekster geen enkele economische activiteit meer uitoefent, sinds 1999 - ofwel drie jaar voordat de Commissie haar de geldboete van artikel 3 van de beschikking heeft opgelegd - in surséance is overeenkomstig het toepasselijke nationale recht en in liquidatie is. Daaruit volgt dat geen causaal verband kan bestaan tussen een weigering van de gevraagde maatregel en verzoeksters insolventie. In de feitelijke en juridische omstandigheden die deze zaak kenmerken, kan de ernstige en onherstelbare schade dus niet worden getoetst aan het criterium van het gevaar voor verzoeksters voortbestaan, zoals de Commissie in haar opmerkingen stelt.

57 Verzoeksters hoofdargument is, dat geen enkele kredietinstelling zich garant kan stellen voor haar schuld jegens de Commissie aangezien de na opening van de surséance ontstane schuldvordering van een kredietinstelling nooit kan worden teruggevorderd.

58 Dienaangaande wijst de Commissie erop dat een bedrag van 1,65 miljoen euro is gereserveerd om, zoals verzoekster stelt, de betaling van het bedrag van de geldboete met rente te garanderen". Aangezien het pretense doel van deze reservering is, verzoekster in staat te stellen haar schuld aan de Commissie te betalen ingeval haar beroep in de hoofdzaak wordt verworpen, had het betrokken bedrag volgens de Commissie onder dezelfde voorwaarden ten gunste van een kredietinstelling voor het stellen van de verlangde garantie kunnen worden gereserveerd.

59 Zoals Linea tijdens de hoorzitting heeft gesteld, kan het bedrag van 1,65 miljoen euro evenwel niet uitsluitend ten gunste van een kredietinstelling worden bevroren, zodat deze geen zekerheid heeft daadwerkelijk door verzoekster te worden betaald. Voorzover het beroep in de hoofdzaak wordt verworpen, komt deze instelling namelijk in concurrentie met verzoeksters andere schuldeisers en moet de nationale rechter nog de aard en de rang van de na de opening van de surséance ontstane schuldvordering vaststellen. Het aldus gelopen risico, nooit door verzoekster te worden betaald, is zo duidelijk, dat aannemelijk is dat geen enkele kredietinstelling de verlangde bankgarantie zal stellen.

60 In deze omstandigheden moet worden vastgesteld dat Linea voldoende heeft aangetoond dat de vennootschapsrechtelijke en financiële situatie waarin zij zich thans bevindt, verkrijging van de bankgarantie van een kredietinstelling objectief onmogelijk maakt.

61 Niettemin verzet de belangenafweging zich tegen toewijzing van het onderhavige verzoek in kort geding.

62 Gelet op de bijzondere omstandigheden van de onderhavige zaak zou opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking, voorzover verzoekster daarbij een geldboete is opgelegd, tot gevolg hebben dat de Commissie generlei vordering kan instellen bij de nationale rechter ter verkrijging van betaling van de boete en ter bescherming van haar belang en de financiële belangen van de Gemeenschap (beschikking van 28 juni 2000, Cho Yang Shipping/Commissie, reeds aangehaald, punt 53), en zulks in feite alleen om de andere schuldeisers van Linea te beschermen. Zoals de Commissie terecht heeft verklaard, kan het risico dat verzoeksters activa onvoldoende zijn om de geldboete geheel of gedeeltelijk te kunnen betalen ten tijde van een eventuele verwerping van het beroep in de hoofdzaak, niet met zekerheid worden uitgesloten. Evenmin is gegarandeerd, zoals verzoekster tijdens de hoorzitting heeft erkend, dat het bedrag van 1,65 miljoen euro dat zij heeft gereserveerd, uitsluitend is bestemd voor de betaling van de schuld die Linea in geval van verwerping van het beroep in de hoofdzaak aan de Commissie moet voldoen. De beschikking moet dus uitvoerbaar blijven, zodat de Commissie ongehinderd de maatregelen kan nemen die zij geschikt acht om het bedrag van de door de beschikking opgelegde geldboete in te vorderen.

63 Het belang van Linea en van haar schuldeisers bij de niet-invordering van de geldboete kan slechts worden beoordeeld op basis van de kwalificatie en de rang van de vordering van de Commissie, die alleen ter beoordeling staan van de nationale rechter, in voorkomend geval na een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG.

64 Aangezien de belangenafweging doorslaat ten nadele van opschorting van tenuitvoerlegging, moet het onderhavige verzoek worden afgewezen.

DE PRESIDENT VAN HET GERECHT

beschikt:

1) Het verzoek in kort geding wordt afgewezen.

2) De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.

$$1. Aangezien een verzoek in kort geding niet kan worden onderzocht indien het beroep waarop het berust, niet-ontvankelijk is, en het ontbreken van procesbelang een middel van niet-ontvankelijkheid van openbare orde is, moet de kortgedingrechter ambtshalve nagaan of verzoeker op het eerste gezicht dit belang heeft bij het beroep in de hoofdzaak.

( cf. punten 44-45 )

2. Het procesbelang bij nietigverklaring, dat slechts bestaat wanneer de nietigverklaring van de handeling als zodanig rechtsgevolgen voor verzoeker kan hebben, wordt beoordeeld naar de dag waarop het beroep is ingesteld.

Een onderneming die verzoekt om nietigverklaring van de beschikking van de Commissie waarbij haar een geldboete is opgelegd, heeft, hoewel zij in liquidatie is gegaan vóór de datum van de instelling van het beroep, dus belang bij nietigverklaring van de beschikking indien niet is uitgesloten dat zij nog niet is ontbonden op het tijdstip van de uitspraak ten gronde door de rechter. In deze omstandigheden heeft de nietigverklaring van deze beschikking of de vermindering van het bedrag van de geldboete namelijk tot gevolg dat de schuldvordering van de Commissie juridisch niet meer of slechts tot een lager bedrag zal bestaan.

( cf. punten 46, 48-51 )

3. Een verzoek in kort geding om ontheffing van de door de Commissie aan een onderneming opgelegde verplichting een bankgarantie te stellen als voorwaarde voor uitstel van de inning van een geldboete, kan slechts onder uitzonderlijke omstandigheden worden bewilligd. De mogelijkheid om het stellen van een waarborg te eisen, is voor de kortgedingprocedure namelijk uitdrukkelijk geregeld in de Reglementen voor de procesvoering van het Hof en het Gerecht en sluit aan bij een redelijke algemene praktijk van de Commissie.

Dergelijke omstandigheden kunnen in beginsel worden aanvaard wanneer de partij die om ontheffing van de verlangde bankgarantie verzoekt, bewijst dat het objectief onmogelijk is deze zekerheid te stellen of dat het stellen ervan haar voortbestaan in gevaar dreigt te brengen.

Wanneer een geldsom die overeenkomt met het bedrag van de geldboete in het kader van een liquidatie niet uitsluitend ten gunste van een kredietinstelling kan worden bevroren, zodat deze laatste geen zekerheid heeft daadwerkelijk te worden betaald, moet het stellen van de bankgarantie ten gunste van de onderneming in liquidatie objectief onmogelijk worden geacht.

( cf. punten 54-55, 59 )

4. In het kader van een verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van een beschikking van de Commissie waarbij een geldboete wordt opgelegd aan een onderneming in liquidatie, slaat de belangenafweging door ten gunste van de afwijzing van het verzoek, wanneer de opschorting tot gevolg zou hebben dat de Commissie generlei vordering kan instellen bij de nationale rechter ter verkrijging van betaling van de boete en ter bescherming van haar belang en van de financiële belangen van de Gemeenschap en zulks in feite alleen om de andere schuldeisers van de onderneming te beschermen.

Zodra er een werkelijk risico is dat de activa van de onderneming onvoldoende zijn om de geldboete te kunnen betalen ten tijde van een eventuele verwerping van het beroep in de hoofdzaak en evenmin is gegarandeerd, dat het bedrag dat de onderneming daartoe eventueel heeft gereserveerd, uitsluitend is bestemd voor de betaling van de schuld die zij in geval van verwerping van het beroep in de hoofdzaak aan de Commissie moet voldoen, moet de beschikking namelijk uitvoerbaar blijven, zodat de Commissie ongehinderd de maatregelen kan nemen die zij wil nemen om het bedrag van de opgelegde geldboete in te vorderen.

( cf. punt 62 )

1. Kort geding - Voorwaarden voor ontvankelijkheid - Ontvankelijkheid van beroep in hoofdzaak - Onderzoek ambtshalve van procesbelang door kortgedingrechter

(Art. 242 EG: Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 104, leden 1 en 2)

2. Beroep tot nietigverklaring - Procesbelang - Belang beoordeeld naar dag waarop beroep is ingesteld - Beroep ingesteld door onderneming in liquidatie tegen beschikking waarbij haar geldboete is opgelegd - Liquidatieprocedure die na uitspraak van gemeenschapsrechter kan doorlopen - Ontvankelijkheid

(Art. 230 EG)

3. Kort geding - Opschorting van tenuitvoerlegging - Opschorting van tenuitvoerlegging van beschikking waarbij geldboete is opgelegd - Voorwaarden - Stellen van garantie - Toelaatbaarheid - Grenzen - Uitzonderlijke omstandigheden

(Art. 242 EG: Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 104, lid 2)

4. Kort geding - Opschorting van tenuitvoerlegging - Voorwaarden - Afweging van alle betrokken belangen - Beschikking waarbij geldboete is opgelegd aan onderneming in liquidatie - Bescherming van financiële belangen van Gemeenschap - Afwijzing van verzoek tot opschorting

(Art. 242 EG: Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 104, leden 1 en 2)

In zaak T-398/02 R,

Linea GIG Srl, in liquidatie, gevestigd te Firenze (Italië), vertegenwoordigd door L. D'Amario en B. Calzia, advocaten, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verzoekster,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door L. Pignataro-Nolin en O. Beynet als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerster,

betreffende een verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking van de Commissie van 30 oktober 2002 inzake een procedure op grond van artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-overeenkomst (COMP/35.587 PO Videospelletjes, COMP/35.706 PO Distributie van Nintendo en COMP/36.321 Omega-Nintendo), voorzover zij verzoekster een geldboete van 1,5 miljoen euro oplegt,

geeft

DE PRESIDENT VAN HET GERECHT

de navolgende

Beschikking