Arrest van het Hof (Zesde kamer) van 16 oktober 2001.

1 Bij verzoekschriften, neergelegd ter griffie van het Hof op 13 oktober 1999, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 226 EG twee beroepen ingesteld, strekkende tot vaststelling dat de Helleense Republiek, door niet binnen de gestelde termijn alle wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen vast te stellen die nodig zijn om te voldoen aan artikel 2, leden 1 (C-396/99) en 2 (C-397/99), van richtlijn 96/2/EG van de Commissie van 16 januari 1996 tot wijziging van richtlijn 90/388/EEG met betrekking tot mobiele en persoonlijke communicatie (PB L 20, blz. 59), juncto artikel 3 bis, tweede en derde alinea, van richtlijn 90/388/EEG van de Commissie van 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten (PB L 192, blz. 10), zoals gewijzigd bij richtlijn 96/2, de krachtens het EG-Verdrag en deze richtlijnen op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

Het rechtskader

2 Richtlijn 96/2, die ertoe strekt, op de markt voor mobiele en persoonlijke communicatie de vrije mededinging tot stand te brengen, bepaalt in artikel 2, lid 1, dat de lidstaten niet weigeren om vergunningen voor de exploitatie van mobiele systemen volgens de DCS 1800-norm te verlenen, en wel uiterlijk vóór 1 januari 1998.

3 Volgens artikel 2, lid 2, van richtlijn 96/2 weigeren de lidstaten met ingang van de datum van inwerkingtreding van de richtlijn niet om vergunningen toe te wijzen voor openbare toegang/Telepoint-toepassingen, waaronder systemen die volgens de DECT-norm werken. Die datum van inwerkingtreding is volgens artikel 5 van die richtlijn de twintigste dag volgende op die van haar bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, dus 15 februari 1996.

4 Overeenkomstig artikel 2, lid 4, van richtlijn 96/2 stellen de lidstaten, indien nodig, maatregelen voor de tenuitvoerlegging van dit artikel vast, waarin rekening wordt gehouden met de verplichting te zorgen voor daadwerkelijke mededinging tussen de exploitanten die op de betrokken markten met elkaar concurreren.

5 Krachtens artikel 2, tweede alinea, van richtlijn 90/388 zien de lidstaten die het aanbieden van andere telecommunicatiediensten dan de spraaktelefoondienst met het oog op de naleving van essentiële vereisten van een vergunnings- of aanmeldingsprocedure doen afhangen, er, onverminderd artikel 3, op toe dat de vergunningen worden verleend volgens objectieve, niet-discriminerende en duidelijke criteria. De eventuele weigering van de vergunning moet genoegzaam met redenen zijn omkleed en er moet worden voorzien in een procedure om tegen dergelijke weigeringen in beroep te gaan.

6 Artikel 3 bis van richtlijn 90/388 bepaalt:

Naast de in artikel 2, lid 2, neergelegde verplichtingen, moeten de lidstaten bij het stellen van voorwaarden aan vergunningen of algemene machtigingen voor systemen voor mobiele en persoonlijke communicatie toezien op het volgende:

i) in voorwaarden voor vergunningen mogen geen andere voorwaarden worden opgenomen dan die welke op grond van essentiële vereisten en, in het geval van systemen voor gebruik door het algemene publiek, op grond van voorschriften inzake openbare dienstverrichting in de vorm van handelsreglementeringen als bedoeld in artikel 3 gerechtvaardigd zijn;

ii) de voorwaarden voor vergunningen voor exploitanten van mobiele netten moeten zorgen voor doorzichtig en niet-discriminerend gedrag van de exploitanten van vaste en mobiele netten ten opzichte van elkaar, bij gezamenlijk eigendom;

iii) in voorwaarden voor vergunningen mogen geen ongerechtvaardigde technische beperkingen worden opgenomen. Met name mogen de lidstaten het combineren van vergunningen niet verhinderen, noch beperkingen stellen aan het aanbieden van uiteenlopende technologieën waarbij van onderscheiden frequenties gebruik gemaakt wordt, indien multinorm-apparatuur beschikbaar is.

Voorzover frequenties beschikbaar zijn, moeten de lidstaten volgens open, niet-discriminerende en doorzichtige procedures vergunningen verlenen.

De lidstaten mogen het aantal te verlenen vergunningen voor mobiele en persoonlijke communicatiesystemen uitsluitend beperken op grond van essentiële vereisten, en dan alleen in verband met het niet beschikbaar zijn van ruimte binnen het frequentiespectrum en indien het evenredigheidsbeginsel dit rechtvaardigt.

In procedures inzake de verlening van vergunningen mag rekening worden gehouden met voorschriften inzake openbare dienstverlening in de vorm van handelsreglementeringen als bedoeld in artikel 3, mits wordt gekozen voor de oplossing die de mededinging het minst beperkt. De betrokken voorwaarden in verband met handelsreglementeringen mogen aan de verleende vergunningen worden gehecht.

[...]"

De precontentieuze procedure

7 Op 5 december 1995 werden in Griekenland krachtens presidentieel decreet 437/1995 een vergunning voor het verrichten van digitale mobiele telefoniediensten volgens de DCS 1800-norm, alsook een algemene vergunning voor het verrichten van diensten openbare toegang/Telepoint-toepassingen volgens de CT2 en DECT-technologieën verleend aan de Organismos Tilepikoinonion Ellados AE (Openbaar lichaam voor telecommunicatie; hierna: OTE").

8 Daar die vergunningen zonder voorafgaande bekendmaking of aanbesteding zijn verleend, had geen enkele andere vennootschap de mogelijkheid, zich kandidaat te stellen om die vergunningen of een gelijkaardige vergunning te verkrijgen. De DCS 1800-vergunning werd later overgedragen aan CosmOTE, een dochteronderneming van OTE.

9 Op 29 juli 1997 ontving de Commissie twee klachten over de voorwaarden waaronder de DCS 1800-vergunning respectievelijk de exploitatievergunningen voor de gecombineerde DECT-technologieën aan OTE waren verleend. Die klachten werden op 5 september 1997 door de Commissie aan de Griekse autoriteiten toegestuurd met het verzoek, hun opmerkingen over de daarin geuite beweringen te maken.

10 Bij brief van 28 november 1997 bracht de Griekse regering de Commissie ervan op de hoogte, dat, wat de DCS 1800-vergunning betreft, slechts een derde van het DCS 1800-frequentiespectrum aan OTE was toegewezen, en dat er in dat spectrum tweemaal 50 MHz overbleef, die door twee andere DCS 1800-exploitanten konden worden gebruikt. Zij voerde aan dat zij, alvorens andere DCS 1800-vergunningen te verlenen, zich ervan moest vergewissen dat dit de vrije mededinging op de markt voor mobiele telefonie niet zou belemmeren, aangezien het verlenen van dergelijke vergunningen in de onmiddellijke toekomst de machtspositie van de twee bestaande GSM-exploitanten dreigde te versterken, en dus de aanzienlijke investeringen van CosmOTE in gevaar dreigde te brengen.

11 Met betrekking tot de gestelde weigering om DECT-vergunningen te verlenen, deelde de Griekse regering de Commissie mee, dat zij niet had geweigerd om de klager een vergunning te verlenen, en dat zij het bij haar ingediende verzoek aan het onderzoeken was.

12 Naar aanleiding van die antwoorden zond de Commissie de Griekse regering op 28 april respectievelijk 12 mei 1998 aanmaningsbrieven met betrekking tot het verzuim om DCS 1800-vergunningen en DECT-vergunningen te verlenen.

13 In haar antwoord van 31 juli 1998 deelde de Griekse regering de Commissie mee, dat artikel 2, leden 1 en 2, van richtlijn 96/2 in Grieks recht was omgezet bij presidentieel decreet 124/1998 van 26 mei 1998 (FEK A' 103; hierna: decreet 124/1998"), waarvan de artikelen 3 en 7 het mogelijk maken, het verlenen van vergunningen voor mobiele en persoonlijke communicatie te beperken, wanneer die beperking verband houdt met het niet beschikbaar zijn van frequenties en gerechtvaardigd wordt door toepassing van het evenredigheidsbeginsel, gezien de noodzaak om schadelijke interferenties te voorkomen, investeringen te bevorderen en de mededinging te beschermen. In diezelfde brief deelden de Griekse autoriteiten de Commissie bovendien mee, dat zij een regeling betreffende de procedure en voorwaarden voor het verlenen van de DCS 1800- en DECT-vergunningen aan het opstellen waren, die binnenkort zou moeten worden goedgekeurd.

14 In een mededeling van 29 september 1998 deelde de Griekse regering de Commissie mee, dat zij niet in staat was een aanbesteding voor andere vergunningen voor mobiele telefonie volgens de DCS 1800- en DECT-norm te publiceren, aangezien er weliswaar frequenties beschikbaar waren, maar deze bij gebrek aan een passend systeem om een eventueel onwettig gebruik van die frequenties te controleren niet konden worden toegekend.

15 Van mening dat die omstandigheid te wijten was aan het feit dat de Griekse regering getalmd had met het instellen van een systeem voor toezicht op de frequenties, deed de Commissie de Griekse autoriteiten op 17 december 1998 twee met redenen omklede adviezen toekomen, waarin zij hen verzocht, binnen een termijn van twee maanden na de kennisgeving ervan aan die adviezen te voldoen.

16 De Griekse regering antwoordde bij brief van 23 februari 1999. Met betrekking tot het verzuim om DCS 1800-vergunningen te verlenen, deelde zij de Commissie mee, dat met de drie mobiele telefonieorganisaties besprekingen waren begonnen over de wijziging, de uitbreiding of de harmonisatie van hun lopende vergunningen en de exploitatie van het voor de systemen GSM-900 en DCS 1800 beschikbare spectrum, terwijl zij, de Griekse regering, de nodige bestuursrechtelijke bepalingen opstelde. Zij verklaarde opnieuw, dat haar beleid slechts kon worden uitgevoerd, indien het spectrum met bepaalde kwalitatieve kenmerken beschikbaar was, en dat zij de invoering van een systeem voor het beheer van het spectrum van radiofrequenties steunde. Met betrekking tot het verzuim om DECT-vergunningen te verlenen, herhaalde zij haar argument, dat bij gebrek aan een controlesysteem dat geschikt is om de exploitatie van het systeem voor elke betrokken gebruiker doeltreffend te maken, het spectrum niet beschikbaar was.

17 Naar aanleiding van die antwoorden heeft de Commissie besloten het onderhavige beroep in te stellen.

18 Bij beschikking van 1 december 1999 heeft de president van het Hof krachtens artikel 43 van het Reglement voor de procesvoering besloten de zaken C-396/99 en 397/99 te voegen voor de schriftelijke behandeling en het arrest.

Argumenten van partijen

19 In haar verzoekschriften betoogt de Commissie, dat de inbreuk van de Helleense Republiek erin bestaat, dat zij de voorwaarden, de regels en de procedures voor het verlenen van vergunningen aan exploitanten van mobiele telefonie volgens de DCS 1800- en DECT-norm niet heeft vastgesteld, ofschoon er objectief een spectrum beschikbaar is, en aldus de uitoefening van de uit richtlijn 96/2 voortvloeiende rechten belemmert, omdat de betrokkenen, die de exploitatievoorwaarden noch de selectiecriteria kennen, zich in de onmogelijkheid bevinden om hun kandidatuur of hun aanbod in te dienen. Die belemmering is volgens de Commissie in strijd met richtlijn 96/2, die beperkingen bij het verlenen van de betrokken vergunningen enkel toestaat, wanneer aan de daarin opgesomde essentiële vereisten is voldaan, onder meer dat de beperkingen verband houden met het ontbreken van beschikbare frequenties, en gerechtvaardigd zijn in het licht van het evenredigheidsbeginsel. Decreet 124/1998 volstaat volgens de Commissie niet om een correcte omzetting van richtlijn 96/2 te verzekeren, aangezien het niet de voorwaarden en de procedure voor het verlenen van de vergunningen vaststelt.

20 In haar verweerschrift betoogt de Griekse regering, dat het beroep van de Commissie zonder voorwerp is sedert de afkondiging van ministerieel besluit nr. 78574 van 24 november 1999 (FEK B' 2117; hierna: besluit nr. 78574"), dat, overeenkomstig de bepalingen van artikel 3, lid 4, punt I A, van wet nr. 2246/94 van 30 januari 1997 betreffende de organisatie en de werking van de sector telecommunicatie (FEK A' 172), de procedure voor het verlenen van de bijzondere vergunningen regelt, en het bij decreet 124/1998 ingevoerde rechtskader voor het verlenen van bijzondere vergunningen formeel, duidelijk en exhaustief vervolledigt.

21 De Griekse regering voert bovendien aan dat, teneinde het hoofd te bieden aan een situatie die wordt gekenmerkt door het ontbreken van mededinging, en dus de voorwaarden voor een daadwerkelijke mededinging te scheppen, de bepalingen van richtlijn 96/2 zijn vastgesteld op grond van de premisse, dat er op de markt voor mobiele telefonie geen mededinging bestond. Zo gezien, was volgens haar de eerste noodzakelijke maatregel het afschaffen van de belemmeringen en de uitsluitende of bijzondere rechten die de mogelijkheid beperken om zich op de betrokken markt te begeven, en bijgevolg het verlenen van specifieke vergunningen ter zake, voorzover het bestaan van die specifieke vergunningen op grond van essentiële vereisten gerechtvaardigd kan zijn.

22 Die referentiesituatie is volgens de Griekse regering echter niet van toepassing op de Griekse markt, aangezien zij veronderstelt dat de houders van bijzondere en uitsluitende rechten op het gebied van vaste telefonie, of hun dochterondernemingen, als eersten de markt voor diensten van mobiele en persoonlijke telecommunicatie hebben betreden. Op de Griekse markt zijn de bijzondere en uitsluitende rechten volgens haar immers verleend aan vennootschappen die geen enkele band hadden met OTE. Dat heeft tot gevolg, dat de voorwaarden opvallende verschillen vertonen. Volgens de Griekse regering moeten de bij richtlijn 96/2 ingevoerde methode en verplichtingen, alsook de toepassing ervan door genoemde regering, in het licht van die voorwaarden worden uitgelegd.

23 In repliek voert de Commissie aan dat, ondanks de op de Griekse markt bestaande mededinging en de vaststelling van besluit nr. 78574, de schending van richtlijn 96/2 blijft bestaan.

24 In dupliek betoogt de Griekse regering dat, zelfs in de hypothese dat niet aan de voorwaarden met betrekking tot de mededinging zou zijn voldaan wegens bepaalde aan een of andere organisatie verleende voordelen, een dergelijke vaststelling niet noodzakelijk betekent dat deze of gene kandidaat wordt belet op de markt door te dringen, daar het mogelijk is dat die voordelen niet tot een beperking van de mededinging leiden. Te dien einde is het volgens haar noodzakelijk, dat de vraag geval per geval wordt beoordeeld op individuele grondslag. Ten onrechte en voorbarig heeft de Commissie geconcludeerd, dat de voorgenomen toewijzing van een aanvullend spectrum op willekeurige wijze geschiedt.

Beoordeling door het Hof

25 Er zij aan herinnerd, dat richtlijn 96/2 tot doel heeft een wetgevend kader te scheppen opdat de mogelijkheden van mobiele en persoonlijke communicatie kunnen worden benut en zo spoedig mogelijk alle uitsluitende en bijzondere rechten worden afgeschaft, door voor de exploitanten van mobiele netten zowel de beperkingen op de vrijheid om die netten te exploiteren en te ontwikkelen voor de in hun vergunning of machtiging toegestane werkzaamheden, als de concurrentiedistorsies weg te nemen en door die exploitanten in staat te stellen, hun kosten te beheersen.

26 In overeenstemming met dat doel legt artikel 2, lid 1, van richtlijn 96/2 de lidstaten vanaf 1 januari 1998 de verplichting op, geen machtigingen voor de exploitatie van mobiele systemen volgens de DCS 1800-norm te weigeren, en vanaf 15 februari 1996 geldt dat krachtens lid 2 van dit artikel ook voor DECT-vergunningen.

27 De vrije mededinging op de markt voor mobiele en persoonlijke communicatie vereist, dat de mogelijkheid om toegang te verkrijgen tot die markt, uitsluitend wordt beperkt op grond van essentiële vereisten, en dan alleen in verband met het niet beschikbaar zijn van ruimte binnen het frequentiespectrum. Wanneer voor die toegang een machtiging nodig is, betekent zulks dat de betrokkenen de procedure moeten kennen die zij dienen te volgen, alsook de criteria op basis waarvan die vergunning wordt verleend. Om die reden verlangen de artikelen 2, tweede alinea, en 3 bis van richtlijn 90/388, dat de lidstaten doorzichtige en openbare procedures invoeren opdat de vergunningen volgens objectieve criteria en zonder discriminerende gevolgen worden verleend.

28 Dienaangaande zij om te beginnen vastgesteld, dat decreet 124/1998 zich ertoe beperkt, te voorzien in de mogelijkheid om de vergunningen voor systemen voor persoonlijke en mobiele communicatie te beperken wanneer het frequentiespectrum is uitgeput, te verbieden dat ongerechtvaardigde technische beperkingen worden opgelegd wanneer er frequenties beschikbaar zijn, en melding te maken van bepaalde algemene en indicatieve criteria volgens welke de vergunningen voor de DCS 1800- en DECT-systemen moeten worden verleend, maar het stelt geenszins de daartoe nodige regels en procedures vast.

29 Vervolgens zij erop gewezen, dat de structuur van de markt voor mobiele en persoonlijke communicatie in Griekenland ten tijde van de inwerkingtreding van richtlijn 96/2 en op de data vanaf welke de lidstaten geen DCS 1800- en DECT-vergunningen meer mochten weigeren, irrelevant is voor de oplossing van het onderhavige geding, dat ertoe strekt te doen vaststellen, dat de Helleense Republiek niet de nodige maatregelen heeft genomen voor het verlenen van nieuwe vergunningen overeenkomstig de door die richtlijn ingevoerde normen.

30 Weliswaar verdwijnt de verplichting om nieuwe machtigingen te verlenen, wanneer er geen frequenties beschikbaar zijn, maar dat is in de onderhavige zaak niet het geval. De Griekse regering erkent immers, dat er voor de twee betrokken systemen van mobiele telefonie een spectrum beschikbaar was.

31 Wat ten slotte het door de Griekse regering aangevoerde besluit nr. 78574 betreft, zij eraan herinnerd, dat de vraag of verplichtingen niet zijn nagekomen, moet worden beoordeeld naar de situatie waarin de lidstaat zich bevond aan het eind van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn, en kan het Hof met sedertdien opgetreden wijzigingen geen rekening houden (zie onder meer arresten van 7 december 2000, Commissie/Verenigd Koninkrijk, C-69/99, Jurispr. blz. I-10979, punt 22, en 8 maart 2001, Commissie/Frankrijk, C-266/99, Jurispr. blz. I-1981, punt 38).

32 Het staat echter vast dat besluit nr. 78574, dat de datum 24 november 1999 draagt, in werking is getreden na het verstrijken van de termijn van twee maanden, vastgesteld in de in punt 15 van het onderhavige arrest vermelde met redenen omklede adviezen. Bijgevolg kan dat besluit in het kader van de onderhavige beroepen niet in aanmerking worden genomen om te beoordelen of zij gegrond zijn.

33 Uit het voorgaande volgt, dat de Helleense Republiek aan het eind van de in die met redenen omklede adviezen gestelde termijn niet de door richtlijn 96/2 vereiste regels en procedures voor het verlenen van vergunningen aan exploitanten van mobiele telefonie volgens de norm DCS 1800 en DECT had vastgesteld.

34 Mitsdien is de Helleense Republiek, door niet binnen de gestelde termijn alle wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen vast te stellen die nodig zijn om te voldoen aan artikel 2, leden 1 en 2, van richtlijn 96/2, juncto artikel 3 bis, tweede en derde alinea, van richtlijn 90/388, de krachtens deze richtlijnen op haar rustende verplichtingen niet nagekomen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

rechtdoende, verstaat:

1) Door niet binnen de gestelde termijn alle wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen vast te stellen die nodig zijn om te voldoen aan artikel 2, leden 1 en 2, van richtlijn 96/2/EG van de Commissie van 16 januari 1996 tot wijziging van richtlijn 90/388/EEG met betrekking tot mobiele en persoonlijke communicatie, juncto artikel 3 bis, tweede en derde alinea van richtlijn 90/388/EEG van de Commissie van 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten, zoals gewijzigd bij richtlijn 96/2, is de Helleense Republiek de krachtens deze richtlijnen op haar rustende verplichtingen niet nagekomen.

2) De Helleense Republiek wordt verwezen in de kosten.

$$In het kader van een beroep krachtens artikel 226 EG moet de vraag of verplichtingen niet zijn nagekomen, worden beoordeeld naar de situatie waarin de lidstaat zich bevond aan het eind van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn, en kan het Hof met sedertdien opgetreden wijzigingen geen rekening houden.

( cf. punt 31 )

Beroep wegens niet-nakoming - Onderzoek van gegrondheid door Hof - In aanmerking te nemen situatie - Situatie bij verstrijken van in met redenen omkleed advies gestelde termijn

(Art. 226 EG)

Kosten

35 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is gevorderd. Aangezien de Helleense Republiek in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten worden verwezen.

In de gevoegde zaken C-396/99 en C-397/99,

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door B. Doherty en D. Triantafyllou als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verzoekster,

tegen

Helleense Republiek, vertegenwoordigd door N. Dafniou en S. Chala als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerster,

betreffende een verzoek om vast te stellen dat de Helleense Republiek, door niet binnen de gestelde termijn alle wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen vast te stellen die nodig zijn om te voldoen aan artikel 2, leden 1 (C-396/99) en 2 (C-397/99), van richtlijn 96/2/EG van de Commissie van 16 januari 1996 tot wijziging van richtlijn 90/388/EEG met betrekking tot mobiele en persoonlijke communicatie (PB L 20, blz. 59), juncto artikel 3 bis, tweede en derde alinea, van richtlijn 90/388/EEG van de Commissie van 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten (PB L 192, blz. 10), zoals gewijzigd bij richtlijn 96/2, de krachtens het EG-Verdrag en deze richtlijnen op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen,

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

samengesteld als volgt: N. Colneric, president van de Tweede kamer, waarnemend voor de president van de Zesde kamer, C. Gulmann (rapporteur), R. Schintgen, V. Skouris en J. N. Cunha Rodrigues, rechters,

advocaat-generaal: D. Ruiz-Jarabo Colomer,

griffier: R. Grass,

gezien het rapport van de rechter-rapporteur,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 31 mei 2001,

het navolgende

Arrest