Hof van Justitie EU 07-12-2000 ECLI:EU:C:2000:669

Het rechtskader

Richtlijn 92/50

Artikel 1 van richtlijn 92/50 bepaalt:

„In de zin van deze richtlijn:

1. wordt onder ‚overheidsopdrachten voor dienstverlening’ verstaan: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds, met uitsluiting van:

   (...)”

In de achtste overweging van de considerans van richtlijn 92/50 wordt verklaard „dat alleen dienstverlening op basis van een overheidsopdracht door deze richtlijn wordt bestreken” en „dat dienstverlening op andere grondslagen, zoals wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen of arbeidsovereenkomsten, niet onder deze richtlijn valt”.

Bovendien vermeldt de zeventiende overweging van de considerans van richtlijn 92/50, dat „deze richtlijn de in richtlijn 90/531/EEG van de Raad van 17 september 1990 betreffende de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 297, blz. 1) vervatte bepalingen inzake opdrachten voor dienstverlening onverlet behoort te laten”.

Richtlijn 93/38

Overeenkomstig artikel 45, lid 3, van richtlijn 93/38 sorteert richtlijn 90/531 geen rechtsgevolgen meer vanaf de datum van toepassing van richtlijn 93/38. In lid 4 van die bepaling wordt bovendien gepreciseerd, dat de verwijzingen naar richtlijn 90/531 gelden als verwijzingen naar richtlijn 93/38.

Volgens de vierentwintigste overweging van de considerans van richtlijn 93/38 wordt „door deze richtlijn wel het verrichten van diensten op contractuele, doch niet op andere grondslag, zoals op die van wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen of van arbeidsovereenkomsten (...) bestreken”.

Artikel 1, punt 2, van richtlijn 93/38 omschrijft „openbaar bedrijf” als „bedrijf waarover overheidsdiensten rechtstreeks of middellijk een dominerende invloed kunnen uitoefenen uit hoofde van eigendom, financiële deelneming of het bedrijf betreffende voorschriften. Een dominerende invloed wordt geacht aanwezig te zijn, wanneer de overheidsdiensten, al dan niet rechtstreeks, ten aanzien van een bedrijf:

• de meerderheid van het geplaatste kapitaal van dat bedrijf bezitten

  (...)”

Artikel 1, punt 4, van richtlijn 93/38 omschrijft „opdrachten voor leveringen, voor de uitvoering van werken en voor het verrichten van diensten” als „schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel tussen één van de in artikel 2 omschreven aanbestedende diensten en een leverancier, aannemer of dienstverrichter, die betrekking hebben op:

1. in het geval van opdrachten voor leveringen (...)

2. in het geval van opdrachten voor de uitvoering van werken (...)

3. in het geval van opdrachten voor het verrichten van diensten, andere opdrachten dan bedoeld onder a en b, maar met uitzondering van:

   (...)”

De laatste alinea van dezelfde bepaling preciseert:

„Opdrachten die zowel diensten als leveringen omvatten, worden beschouwd als opdrachten voor leveringen wanneer de totale waarde van de leveringen meer bedraagt dan de waarde van de onder de opdracht vallende diensten.”

Voorts omschrijft artikel 1, punt 15, van richtlijn 93/38 „openbare telecommunicatiediensten” en „telecommunicatiediensten” als volgt:

„‚openbare telecommunicatiediensten’: telecommunicatiediensten waarvan de lidstaten het aanbod met name aan een of meer telecommunicatieorganisaties specifiek hebben opgedragen;

‚telecommunicatiediensten’: diensten die geheel of gedeeltelijk bestaan in het overbrengen en doorgeven van signalen op het openbare telecommunicatienet door middel van telecommunicatieprocédés, met uitzondering van radio-omroep en van televisie”.

Artikel 2, leden 1 en 2, van richtlijn 93/38 bepaalt:

Deze richtlijn geldt voor de aanbestedende diensten die:

1. overheidsdiensten of openbare bedrijven zijn en die een van de in lid 2 als relevant in de zin van deze richtlijn aangemerkte activiteiten tot taak hebben;

   (...)

Relevante activiteiten in de zin van deze richtlijn zijn:

(...)

1. de beschikbaarstelling of exploitatie van openbare telecommunicatienetwerken of het verschaffen van een of meer openbare telecommunicatiediensten aan het publiek.”

De eerste en de tweede vraag

Met zijn eerste en zijn tweede vraag, die gezamenlijk moeten worden onderzocht, stelt de nationale rechter in wezen twee problemen aan de orde.

Het eerste betreft de vraag, of een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel vanwege de daarbij betrokken contractspartijen en het specifieke voorwerp ervan onder richtlijn 92/50 of richtlijn 93/38 valt, wanneer bij die overeenkomst een onderneming die door de wetgeving van de lidstaat specifiek is belast met de exploitatie van een telecommunicatiedienst en waarvan het kapitaal geheel wordt gehouden door de overheidsinstanties van die lidstaat, de vervaardiging van gedrukte en elektronisch bruikbare telefoonabonneegidsen (telefoonboeken) alsmede de publicatie ervan met het oog op verspreiding onder het publiek overdraagt aan een particuliere onderneming.

Het tweede probleem houdt in, of een dergelijke overeenkomst met de in het vorige punt vermelde prestaties als specifiek voorwerp, ofschoon door één van de genoemde richtlijnen bestreken, bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht is uitgesloten van de werkingssfeer van de desbetreffende richtlijn, met name omdat de tegenprestatie van de eerstgenoemde onderneming aan de laatstgenoemde inhoudt, dat die laatstgenoemde bij wijze van beloning het recht verkrijgt om haar eigen prestatie te exploiteren.

Met betrekking tot het eerste probleem moet er vooraf op worden gewezen, dat richtlijn 92/50, zoals volgt uit de zeventiende overweging van de considerans ervan, de bepalingen van richtlijn 90/531, die vóór richtlijn 93/38 evenals deze van toepassing was op de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sector water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, onverlet behoren te laten.

Aangezien richtlijn 90/531 is vervangen door richtlijn 93/38, zoals uit artikel 45, lid 3, van die richtlijn blijkt, en volgens lid 4 van dezelfde bepaling de verwijzingen naar richtlijn 90/531 gelden als verwijzingen naar richtlijn 93/38, behoren de bepalingen van richtlijn 92/50, evenals de sectoriële richtlijn 90/531 toen die van kracht was, de bepalingen van richtlijn 93/38 onverlet te laten.

Wanneer een opdracht wordt bestreken door richtlijn 93/38, die een specifieke dienstensector regelt, is richtlijn 92/50, die is bedoeld voor diensten in het algemeen, dus niet van toepassing.

In die omstandigheden hoeft dus enkel te worden onderzocht, of de in het hoofdgeding ter discussie staande overeenkomst wegens de daarbij betrokken contractspartijen en het specifieke voorwerp ervan onder richtlijn 93/38 kan vallen.

Daartoe moet worden vastgesteld, of een onderneming als Telekom Austria onder de personele werkingssfeer van richtlijn 93/38 valt en of een overeenkomst die de in punt 26 van dit arrest genoemde prestaties omvat, onder de materiële werkingssfeer daarvan valt.

Met betrekking tot de personele werkingssfeer van richtlijn 93/38 staat op grond van de verwijzingsbeschikking vast, dat Telekom Austria, waarvan het kapitaal volledig door de Oostenrijkse overheidsinstanties wordt gehouden, een openbaar bedrijf is waarover de Oostenrijkse overheid door deze eigendomsverhoudingen een dominerende invloed kan uitoefenen. Daaruit volgt, dat Telekom Austria moet worden beschouwd als openbaar bedrijf in de zin van artikel 1, punt 2, van deze richtlijn.

Verder staat vast, dat dit openbaar bedrijf zich krachtens het Telekommunikationsgesetz waarbij het is opgericht, bezighoudt met het verschaffen van openbare telecommunicatiediensten. Daaruit volgt, dat Telekom Austria een aanbestedende dienst in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, juncto lid 2, sub d, van richtlijn 93/38.

Aangezien eveneens vaststaat, dat de genoemde overeenkomst voorziet in het verrichten van prestaties die krachtens het Telekommunikationsgesetz tot de taak van Telekom Austria behoren en die bestaan in het verschaffen van openbare telecommunicatiediensten, behoeft, teneinde te bepalen of die overeenkomst onder de materiële werkingssfeer van richtlijn 93/38 valt, enkel te worden nagegaan, of het specifieke voorwerp van die overeenkomst door richtlijn 93/38 wordt bestreken.

Zoals ook uit de verwijzingsbeschikking blijkt, omvatten de taken van Herold:

• de verzameling, bewerking en structurering van abonneegegevens alsmede de technische exploitateerbaarheid ervan, handelingen die gegevensregistraties, computerbewerkingen en databanken noodzakelijk maken en behoren tot categorie 7 „Computer- en aanverwante diensten” van bijlage XVI A van richtlijn 93/38;

• het drukken van telefoonboeken, hetgeen valt onder categorie 15 van bijlage XVI A van die richtlijn, „Uitgeverij- en drukkerijdiensten, in regie of op contractbasis”;

• reclamediensten, die vallen onder categorie 13 van bijlage XVI A van richtlijn 93/38.

Aangezien deze diensten rechtstreeks verband houden met een activiteit die het verschaffen van openbare telecommunicatiediensten betreft, wordt de in het hoofdgeding ter discussie staande overeenkomst, die de in het vorige punt genoemde prestaties als specifiek voorwerp heeft, door richtlijn 93/38 bestreken.

Met betrekking tot het tweede door de verwijzende rechter opgeworpen probleem moet vooraf worden vastgesteld, dat hij zijn vragen in verband brengt met het voorstel voor een richtlijn van de Raad van 13 december 1990 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor het verrichten van diensten (91/C 23/01, PB 1991, C 23, blz. 1; hierna: „voorstel van 13 december 1990”) en daarbij de in dat document door de Commissie voorgestelde definitie van de concessie voor openbare diensten overneemt.

Het tweede probleem kan door het Hof worden behandeld zonder dat aansluiting hoeft te worden gezocht bij de in artikel 1, sub h, van het voorstel van 13 december 1990 genoemde definitie van de concessie voor openbare diensten.

Artikel 1, punt 4, van richtlijn 93/38 verwijst immers naar schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel en bevat enkel aanwijzingen over de daarbij betrokken contractspartijen en over het voorwerp van de overeenkomst, zonder uitdrukkelijk concessies voor openbare diensten, met name gedefinieerd naar de wijze van beloning van de dienstverrichter, te vermelden en zonder enig onderscheid te maken tussen de overeenkomsten met vaste tegenprestatie en die waarbij de tegenprestatie bestaat in een recht op exploitatie.

Telaustria geeft in overweging om richtlijn 93/38 aldus uit te leggen, dat ook een overeenkomst waarbij de tegenprestatie bestaat in een recht op exploitatie, onder de werkingssfeer ervan valt. Haars inziens is het voor de toepassing van richtlijn 93/38 op een dergelijke overeenkomst voldoende, dat het in overeenstemming met artikel 1, punt 4, van deze richtlijn gaat om een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel. Het feit dat richtlijn 93/38 zwijgt over de wijze van beloning van de dienstverrichter, zou dus geen grond zijn om dergelijke overeenkomsten van de werkingssfeer van de richtlijn uit te sluiten. Telaustria voegt daaraan toe, dat het feit dat de Commissie niet heeft voorgesteld om bepalingen met betrekking tot dit soort overeenkomsten in de richtlijn op te nemen, betekent dat de richtlijn in haar opvatting elke overeenkomst tot het verrichten van diensten dekt, ongeacht de wijze van beloning van de dienstverrichter.

Telekom Austria, de lidstaten en de Commissie hebben die uitlegging bestreden, zodat in het licht van de totstandkomingsgeschiedenis van de relevante richtlijnen, met name op het gebied van overheidsopdrachten voor dienstverlening, moet worden onderzocht, of zij juist is.

De Commissie heeft zowel in haar voorstel van 13 december 1990 als in haar gewijzigde voorstel van 28 augustus 1991 voor een richtlijn van de Raad betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (91/C 250/05, PB 1991, C 250, blz. 4; hierna: „voorstel van 28 augustus 1991”), die hebben geleid tot richtlijn 92/50 die overheidsopdrachten voor dienstverlening in het algemeen betreft, uitdrukkelijk bepleit om de „concessie voor openbare diensten” binnen de werkingssfeer van die richtlijn te brengen.

Zij baseerde dit op „het waarborgen van coherentie bij de aanbestedingsprocedures”, daarbij preciserend in de tiende overweging van de considerans van het voorstel van 13 december 1990, dat „deze richtlijn op concessies voor openbare diensten van toepassing behoort te zijn zoals richtlijn 71/305/EEG op concessies voor openbare werken van toepassing is”. Hoewel de verwijzing naar richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5) in de tiende overweging van de considerans van het voorstel van 28 augustus 1991 is geschrapt, staat het doel van „coherentie bij de aanbestedingsprocedures” nog wel uitdrukkelijk in de considerans ervan.

Tijdens de wetgevingsprocedure heeft de Raad echter elke verwijzing naar concessies voor openbare diensten geschrapt, met name wegens de tussen de lidstaten bestaande verschillen met betrekking tot de delegatie van het beheer van openbare diensten en de wijze van die delegatie, die een zeer onevenwichtige situatie zouden kunnen doen ontstaan bij het openstellen van de markten in deze sector (zie document nr. 4444/92 ADD 1 van 25 februari 1992, punt 6, getiteld „Motivering van de Raad” en gevoegd bij het gemeenschappelijk standpunt van dezelfde datum).

Een soortgelijk lot was beschoren aan het standpunt van de Commissie in haar gewijzigd voorstel van 18 juli 1989 voor een richtlijn van de Raad betreffende de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (89/C 264/02, PB 1989, C 264, blz. 22), dat heeft geleid tot richtlijn 90/531, de eerste aanbestedingsrichtlijn in deze sector en voorgangster van richtlijn 93/38; in dit voorstel had de Commissie voor die sectoren eveneens enkele bepalingen over concessies voor openbare diensten opgenomen.

Blijkens punt 10 van document nr. 5250/90 ADD 1 van 22 maart 1990, getiteld „Motivering van de Raad” en gevoegd bij het gemeenschappelijk standpunt van dezelfde datum over het gewijzigd voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, heeft de Raad het voorstel van de Commissie om in richtlijn 90/531 regels met betrekking tot concessies voor openbare diensten op te nemen, echter niet gevolgd, omdat dergelijke concessies slechts in één enkele lidstaat bekend waren en het zonder diepgaande studie van de verschillende vormen van concessies voor openbare diensten in de lidstaten niet zinvol was tot regeling ervan over te gaan.

Tegen deze achtergrond moet worden vastgesteld, dat de Commissie niet heeft voorgesteld om de concessies voor openbare diensten op te nemen in haar voorstel van 27 september 1991 voor een richtlijn van de Raad tot wijziging van richtlijn 90/531 betreffende de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (91/C 337/01, PB 1991, C 337, blz. 1), dat uiteindelijk tot richtlijn 93/38 heeft geleid.

Deze vaststelling wordt bevestigd door de geleidelijke ontwikkeling van de werkingssfeer van de richtlijnen op het gebied van overheidsopdrachten voor werken.

In artikel 3, lid 1, van richtlijn 71/305, de eerste richtlijn op dit gebied, waren de concessieovereenkomsten immers uitdrukkelijk van de werkingssfeer van de richtlijn uitgesloten.

Bij richtlijn 89/440/EEG van de Raad van 18 juli 1989 tot wijziging van richtlijn 71/305 (PB L 210, blz. 1) is in richtlijn 71/305 evenwel artikel 1 ter ingelast, waarin de concessieovereenkomsten voor openbare werken uitdrukkelijk in aanmerking worden genomen, aangezien daarop de in artikel 12, leden 3, 6, 7 en 9 tot en met 13, en in artikel 15 bis vastgestelde bekendmakingsregels van toepassing zijn verklaard.

In de latere richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), die in de plaats is gekomen van richtlijn 71/305, zoals gewijzigd, worden de concessieovereenkomsten voor openbare werken uitdrukkelijk genoemd onder de overeenkomsten waarop de richtlijn toepasselijk is.

Richtlijn 93/38, vastgesteld op dezelfde dag als richtlijn 93/37, bevat daarentegen geen bepaling met betrekking tot de concessieovereenkomsten voor openbare diensten. Daaruit volgt, dat de gemeenschapswetgever heeft besloten die overeenkomsten niet onder de werkingssfeer van richtlijn 93/38 te brengen. Anders zou hij dat uitdrukkelijk hebben vermeld zoals bij de vaststelling van richtlijn 93/37.

Aangezien concessieovereenkomsten voor openbare diensten dus niet onder de werkingssfeer van richtlijn 93/38 vallen, zijn dergelijke overeenkomsten dus niet, zoals door Telaustria gesteld, mede begrepen onder „schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel” in artikel 1, punt 4, van die richtlijn.

Op de eerste en de tweede vraag moet dus worden geantwoord:

• een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij een onderneming die door de wetgeving van een lidstaat specifiek is belast met de exploitatie van een telecommunicatiedienst en waarvan het kapitaal volledig wordt gehouden door de overheidsinstanties van die lidstaat, de vervaardiging van gedrukte en elektronisch bruikbare telefoonabonneegidsen (telefoonboeken) alsmede de publicatie ervan met het oog op verspreiding onder het publiek overdraagt aan een particuliere onderneming, valt onder richtlijn 93/38;

• hoewei een dergelijke overeenkomst onder richtlijn 93/38 valt, is zij bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht van de werkingssfeer ervan uitgesloten, met name omdat de tegenprestatie van de eerstgenoemde onderneming aan de laatstgenoemde inhoudt, dat de laatstgenoemde als beloning het recht verkrijgt om haar eigen prestatie te exploiteren.

Het feit dat een dergelijke overeenkomst niet onder de werkingssfeer van richtlijn 93/38 valt, is echter geen beletsel voor het Hof om een nuttig antwoord op de reeks vragen van de verwijzende rechter te geven. Daarbij kan het Hof andere voor de beslechting van het geschil in het hoofdgeding nuttig lijkende uitleggingselementen in aanmerking nemen.

In dat verband moet worden opgemerkt dat, ook al zijn dergelijke overeenkomsten bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht van de werkingssfeer van richtlijn 93/38 uitgesloten, de aanbestedende diensten die deze overeenkomsten sluiten, niettemin de fundamentele regels van het Verdrag in het algemeen en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in het bijzonder in acht moeten nemen.

Immers, zoals het Hof in zijn arrest van 18 november 1999, Unitron Scandinavia en 3-S (C-275/98, Jurispr. blz. I-8291, punt 31), heeft verklaard, houdt dit verbod onder meer een verplichting tot transparantie in, zodat de aanbestedende dienst kan vaststellen, of het wordt nageleefd.

Deze op de aanbestedende dienst rustende verplichting tot transparantie houdt in, dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de dienstenmarkt voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst.

De nationale rechter dient te beslissen, of die verplichting in het hoofdgeding in acht is genomen en of het daartoe overgelegde bewijs overtuigend is.

De derde en de vijfde vraag

Gelet op het antwoord op de eerste en de tweede vraag behoeft de derde vraag niet te worden beantwoord, omdat deze is gesteld voor het geval het Hof de tweede vraag bevestigend zou beantwoorden.

De vijfde vraag, die een verduidelijking van de derde vraag betreft, behoeft evenmin beantwoord te worden.

De vierde, de zesde en de zevende vraag

Gelet op het antwoord op de eerste en de tweede vraag behoeven ook de vierde, de zesde en de zevende vraag niet meer te worden beantwoord, omdat zij zijn gesteld voor het geval het Hof zou vaststellen, dat richtlijn 93/38 van toepassing is op de in het hoofdgeding omstreden overeenkomst.

Kosten

De kosten door de Oostenrijkse, de Deense, de Franse en de Nederlandse regering alsmede door de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.