Hof van Justitie EU 23-10-1997 ECLI:EU:C:1997:500

De kwalificatie van elektriciteit als „goed” in de zin van het Verdrag

Volgens de Italiaanse regering vertoont elektriciteit veeleer gelijkenis met „dienstverrichtingen” dan met „goederen” en valt zij bijgevolg niet binnen de materiële werkingssfeer van de artikelen 30 en 37 van het Verdrag. Elektriciteit is een onstoffelijke substantie, die niet kan worden opgeslagen en geen eigen economisch bestaan leidt, daar zij nooit op zich nuttig is maar uitsluitend vanwege haar mogelijke toepassingen. In het bijzonder zijn zowel de invoer als de uitvoer van elektriciteit eenvoudige handelingen van beheer van het stroomnet, die naar hun aard in de categorie „dienstverrichtingen” vallen, aldus de Italiaanse regering.

Zij stelt voorts, dat zelfs zo elektriciteit een goed is in de zin van het Verdrag, uit de arresten van 24 maart 1994 (zaak C-275/92, Schindler, Jurispr. 1994, blz. I-1039), en 18 juni 1991 (zaak C-260/89, ERT, Jurispr. 1991, blz. I-2925) volgt, dat de in- en uitvoer van een goed met als enig doel een dienstverrichting, in de dienst zelf begrepen is en dus niet onder de regels inzake het vrij verkeer van goederen vallen.

In genoemde arresten verklaarde het Hof in de eerste plaats voor recht, dat de invoer van reclamemateriaal en loterijbriefjes in een Lid-Staat teneinde de inwoners van die Lid-Staat te laten deelnemen aan een in een andere Lid-Staat georganiseerde loterij, verband houdt met een „dienstverrichting” in de zin van artikel 60 van het Verdrag en derhalve binnen de werkingssfeer van artikel 59 van het Verdrag valt (dictum van het arrest Schindler, reeds aangehaald, eerste alinea), en in de tweede plaats, dat de verlening aan één enkele onderneming van exclusieve rechten met betrekking tot het uitzenden van televisieberichten alsmede — te dien einde — van de exclusieve bevoegdheid om de voor uitzending benodigde uitrusting en producten in te voeren, te verhuren of te distribueren, op zich geen maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking vormt in de zin van artikel 30 van het Verdrag (arrest ERT, reeds aangehaald, r. o. 15).

Het Hof verklaarde evenwel reeds in het arrest van 27 april 1994 (zaak C-393/92, Almelo, Jurispr. 1994, blz. I-1477, r. o. 28), dat in de communautaire rechtsorde, evenals overigens in de nationale rechtsorden, vaststaat, dat elektriciteit een goed is in de zin van artikel 30 van het Verdrag, In het bijzonder wees het Hof erop, dat elektriciteit in het kader van de tariefnomenclatuur van de Gemeenschap als een goed wordt aangemerkt (GN-code 27.16) en dat het reeds in het arrest van 15 juli 1964 (zaak 6/64, Costa, Jurispr. 1964, blz. 1203) had erkend, dat elektriciteit onder de werkingssfeer van artikel 37 van het Verdrag kan vallen.

In het arrest Schindler (reeds aangehaald) merkte het Hof in rechtsoverweging 22 uitdrukkelijk op, dat de invoer en de verspreiding van reclamemateriaal en briefjes die noodzakelijk zijn voor de organisatie van een loterij, geen doel op zich zijn, maar enkel dienen om het de bewoners van de Lid-Staten waarin die briefjes en dat materiaal worden ingevoerd en verspreid, mogelijk te maken aan de loterij deel te nemen. Het arrest Schindler kan derhalve niet worden getransponeerd op een situatie als de onderhavige, waarin de diensten die noodzakelijk zijn voor de invoer of de uitvoer van elektriciteit en voor het transport en de distributie daarvan, enkel het instrument vormen voor de levering aan de gebruiker van een goed in de zin van het Verdrag.

Voorts oordeelde het Hof in het arrest ERT (reeds aangehaald, r. o. 18), dat de verlening, aan houder van een monopolie van diensten op het gebied van televisie, van het alleenrecht op de invoer, verhuur of distributie van de voor uitzending van televisieberichten benodigde uitrusting en producten, geen maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking in de zin van het Verdrag is, mits zij niet leidt tot discriminatie tussen binnenlandse en ingevoerde producten ten nadele van deze laatste. Bijgevolg kan uit dit arrest zeker niet worden afgeleid, dat de invoer en de uitvoer van het betrokken materiaal buiten de werkingssfeer van de verdragsregels betreffende het vrij verkeer van goederen vallen.

Derhalve moet worden onderzocht, of de litigieuze exclusieve invoer- en uitvoerrechten voor elektriciteit in casu met deze regels, waaronder artikel 37, verenigbaar zijn.

Artikel 37 van het Verdrag

Volgens artikel 37, lid 1, van het Verdrag passen de Lid-Staten hun nationale monopolies van commerciële aard geleidelijk aan in dier voege, dat aan het einde van de overgangsperiode elke discriminatie tussen de onderdanen van de Lid-Staten wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft, is uitgesloten. Deze verplichting is van toepassing op elk lichaam waardoor een Lid-Staat de invoer of de uitvoer tussen de Lid-Staten in rechte of in feite rechtstreeks of zijdelings beheerst, leidt of aanmerkelijk beïnvloedt, en zij is eveneens van toepassing op de door een staat gedelegeerde monopolies. Voorts verplicht artikel 37, lid 2, de Lid-Staten, zich er met name van te onthouden enige nieuwe maatregel te treffen welke tegen de in lid 1 vermelde beginselen indruist.

Zonder de afschaffing van genoemde monopolies te verlangen, schrijft deze bepaling derhalve gebiedend de aanpassing ervan voor, om te verzekeren dat aan het einde van de overgangsperiode van discriminatie in het geheel geen sprake meer is (arrest van 3 februari 1976, zaak 59/75, Mangherae. a., Jurispr. 1976, blz. 91, r. o. 5). Bovendien verbood zij de Lid-Staten reeds vóór het einde van de overgangsperiode, enige nieuwe vorm van discriminatie als bedoeld in lid 1 in te voeren.

Gelijk het Hof reeds vaststelde in het arrest Manghera (reeds aangehaald, r. o. 12), en het arrest van 13 december 1990 (zaak C-347/88, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1990, blz. I-4747, r. o, 44), leiden exclusieve invoerrechten ten opzichte van de in andere Lid-Staten gevestigde exporteurs tot een ingevolge artikel 37, lid 1, verboden discriminatie. Dergelijke rechten beïnvloeden immers rechtstreeks de afzetvoorwaarden, en wel uitsluitend van de handelaren of verkopers in andere Lid-Staten.

Evenzo leiden exclusieve uitvoerrechten per definitie tot discriminatie van in andere Lid-Staten gevestigde importeurs, aangezien deze uitsluitende rechten enkel de voorwaarden voor de voorziening van handelaren of afnemers in andere Lid-Staten nadelig beïnvloeden.

Bovendien moet met de Commissie worden vastgesteld, dat ENEL, waaraan bij wet is opgedragen, op het nationale grondgebied niet alleen de productie, de invoer en de uitvoer, het transport en de transformatie, maar ook de distributie en de verkoop van elektriciteit te verzorgen, de beschikbare nationale productie bij voorrang reserveert voor de op Italiaans grondgebied gevestigde verbruikers. Derhalve moet worden geconcludeerd, dat de exclusieve uitvoerrechten van ENEL een specifieke beperking van het uitgaand goederenverkeer zo al niet tot doel, dan toch ten gevolge hebben, en aldus tot een verschil in behandeling tussen de binnenlandse handel en de handel met het buitenland leiden, waardoor aan de Italiaanse binnenlandse markt een bijzonder voordeel wordt verzekerd (zie in dit verband met betrekking tot artikel 34 van het Verdrag met name arrest van 9 juni 1992, zaak C-47/90, Delhaize, Jurispr. 1992, blz. I-3669, r. o. 12).

Volgens de Italiaanse regering evenwel volgt uit het arrest ERT (reeds aangehaald), dat het, wanneer de handel in een goed nauw verbonden is met dienstverrichtingen, zoals bij elektriciteit het geval is, ten bewijze van een schending van de regels van het Verdrag inzake het vrij verkeer van goederen in het algemeen en artikel 37 in het bijzonder niet volstaat, een beroep te doen op indirecte of potentiële belemmeringen van de intracommunautaire handel, maar het bewijs moet worden geleverd van het bestaan van een reële belemmering, en dus van daadwerkelijke discriminatie van het ingevoerde product ten opzichte van het nationale product.

De Italiaanse regering beklemtoont in deze context, dat de invoer van elektriciteit in Italië de laatste jaren voortdurend is toegenomen en dat Italië thans de grootste importeur van elektriciteit in de Europese Unie is.

De Italiaanse regering verwijst bovendien naar het arrest van 24 november 1993 (gevoegde zaken C-267/91 en C-268/91, Keek en Mithouard, Jurispr. 1993, blz. I-6097, r. o. 16), volgens hetwelk als een maatregel die de handel tussen de Lid-Staten al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren in de zin van de Dassonville-rechtspraak (arrest van 11 juli 1974, zaak 8/74, Jurispr. 1974, blz. 837), niet kan worden beschouwd de toepassing op producten uit andere Lid-Staten van nationale bepalingen die bepaalde verkoopmethoden aan banden leggen of verbieden, mits die bepalingen onder meer zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed hebben op de verhandeling van nationale producten en die van producten uit andere Lid-Staten. Met dit oordeel, aldus de Italiaanse regering, heeft het Hof het uit het arrest ERT (reeds aangehaald) voortvloeiende beginsel veralgemeniseerd, zodat de exclusieve invoer- en uitvoerrechten van ENEL slechts met de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van goederen in strijd zouden kunnen zijn, indien zij tot doel hadden, ENEL in staat te stellen vrijelijk te discrimineren, bij het gebruik ervan, tussen in Italië opgewekte elektriciteit en die welke in de overige landen van de Europese Unie wordt geproduceerd, ten gunste van eerstgenoemde.

Het is juist, dat het Hof in het arrest ERT (reeds aangehaald) voor recht heeft verklaard, dat de bepalingen van het Verdrag betreffende het vrij verkeer van goederen er zich niet tegen verzetten, dat aan één onderneming exclusieve rechten op het gebied van de uitzending van televisieberichten worden verleend en dat daartoe het alleenrecht op de invoer, verhuur of distributie van de voor die uitzending benodigde uitrusting en producten wordt toegekend, mits dit niet leidt tot discriminatie tussen binnenlandse en ingevoerde producten, ten nadele van deze laatste.

Zoals de advocaat-generaal in punt 65 van zijn conclusie heeft opgemerkt, was de in de zaak ERT in geding zijnde invoer van goederen evenwel uitsluitend bestemd voor de houder van een dienstenmonopolie, hetgeen op zich niet in strijd was met het gemeenschapsrecht, terwijl in casu de door de houder van de exclusieve rechten ingevoerde elektriciteit niet uitsluitend bestemd is voor eigen gebruik, doch voor gebruik door alle ondernemingen en verbruikers in de betrokken Lid-Staat.

Eveneens moet worden vastgesteld, dat het arrest Keek en Mithouard (reeds aangehaald) uitsluitend betrekking heeft op nationale bepalingen die bepaalde verkoopmethoden aan banden leggen of verbieden, en niet op nationale wettelijke regelingen die tot doel hebben, het goederenverkeer tussen de Lid-Staten te regelen (r. o. 12 van het arrest) of op de voorwaarden waaraan de betrokken goederen moeten voldoen (r. o. 15).

Ten slotte doet het feit dat het handelsverkeer de laatste jaren voortdurend is toegenomen, niet af aan de constateringen in de rechtsoverwegingen 23 tot en met 25 van het onderhavige arrest, dat exclusieve invoer- en uitvoerrechten in een Lid-Staat tot discriminatie van de in andere Lid-Staten gevestigde exporteurs respectievelijk importeurs leiden, aangezien dit handelsverkeer uitsluitend is voorbehouden aan de houder van die rechten en alle marktdeelnemers in de andere Lid-Staten van rechtswege zijn uitgesloten van rechtstreekse in- en uitvoer en zij hun afnemers of leveranciers in de Lid-Staat waar deze houder is gevestigd, niet vrijelijk kunnen kiezen.

De artikelen 30, 34 en 36 van het Verdrag

Aangezien de litigieuze exclusieve invoer- en uitvoerrechten derhalve in strijd zijn met artikel 37 van het Verdrag, behoeft niet meer te worden onderzocht of zij in strijd zijn met de artikelen 30 en 34, noch bijgevolg of zij eventueel kunnen worden gerechtvaardigd op grond van artikel 36 van het Verdrag.

Evenwel moet nog worden nagegaan of de litigieuze exclusieve rechten, gelijk de Italiaanse regering betoogt, niet kunnen worden gerechtvaardigd op grond van artikel 90, lid 2, dan wel de artikelen 130 A en 130 B van het Verdrag.

De toepasselijkheid van artikel 90, lid 2, van het Verdrag op overheidsmaatregelen die strijdig zijn met de regels van het Verdrag betreffende het vrije verkeer van goederen

Artikel 90, lid 1, van het Verdrag behelst een algemeen verbod aan de Lid-Staten om met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, maatregelen te nemen of te handhaven die in strijd zijn met de regels van het Verdrag, met name die bedoeld in de artikelen 6 en 85 tot en met 94. Deze bepaling impliceert noodzakelijkerwijs, dat de Lid-Staten bepaalde ondernemingen uitsluitende rechten kunnen verlenen en hun daardoor een monopolie kunnen verschaffen.

Artikel 90, lid 2, bepaalt, dat de ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang onder de regels van het Verdrag vallen, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. Evenwel mag de ontwikkeling van het handelsverkeer daardoor niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap.

In het arrest van 6 juli 1982 (gevoegde zaken 188/80, 189/80 en 190/80, Frankrijk, Italië en Verenigd Koninkrijk/Commissie, Jurispr. 1982, blz. 2545, r. o. 12), stelde het Hof vast, dat artikel 90 slechts betrekking heeft op ondernemingen voor het gedrag waarvan de staten een bijzondere verantwoordelijkheid op zich moeten nemen wegens de invloed die zij op dit gedrag kunnen uitoefenen, en dat deze bepaling in de eerste plaats beklemtoont dat bedoelde ondernemingen, behoudens de nadere bepalingen in lid 2, aan alle regels van het Verdrag zijn onderworpen, en in de tweede plaats de Lid-Staten gebiedt, deze regels in hun betrekkingen met die ondernemingen na te leven.

Gelet op deze constateringen moet artikel 90, lid 1, aldus worden uitgelegd, dat daarmee wordt beoogd te voorkomen dat de Lid-Staten hun betrekkingen met bedoelde ondernemingen benutten om in andere bepalingen van het Verdrag neergelegde verboden die rechtstreeks tot hen zijn gericht, zoals die van de artikelen 30, 34 en 37, te omzeilen door die ondernemingen te verplichten of te bewegen tot gedragingen die, indien het gedragingen van de Lid-Staten betrof, met die regels in strijd zouden zijn.

In deze context stelt artikel 90, lid 2, de voorwaarden vast waaronder ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, bij uitzondering aan de regels van het Verdrag kunnen ontkomen.

Blijkens de gezamenlijke bepalingen van artikel 90, leden 1 en 2, zoals deze zojuist op hun strekking zijn onderzocht, kan lid 2 worden ingeroepen om te rechtvaardigen dat een Lid-Staat aan een onderneming belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, exclusieve rechten toekent die met name in strijd zijn met artikel 37 van het Verdrag, mits de vervulling van de aan die onderneming toevertrouwde bijzondere taak slechts door de verlening van dergelijke rechten kan worden verzekerd en voor zover de ontwikkeling van het handelsverkeer niet wordt beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap.

In die omstandigheden moet tevens worden nagegaan, of het juist is dat, gelijk de Commissie subsidiair stelt, aan die voorwaarden in casu niet is voldaan.

De noodzaak van de exclusieve invoer- en uitvoerrechten van ENEL

In haar aanmaningsbrief verklaart de Commissie, dat de Italiaanse Republiek jegens de andere Lid-Staten niet langer exclusieve invoer- en uitvoerrechten op het gebied van elektriciteit kon handhaven die volgens haar onverenigbaar waren met de artikelen 30, 34 en 37 van het Verdrag.

In haar antwoord geeft de Italiaanse regering een gedetailleerde beschrijving van de landelijke elektriciteitssector zoals deze vóór de wet van 1962 bestond, en herinnert zij er in het bijzonder aan, dat de aan ENEL opgedragen taak met name inhield „met zo laag mogelijke beheerskosten te verzekeren dat elektrische energie beschikbaar is in een hoeveelheid en tegen een prijs die beantwoorden aan de eisen van een evenwichtige economische ontwikkeling van het land”. Ook heeft de Italiaanse regering verschillende argumenten aangevoerd, zowel van economische als van juridische aard, ter rechtvaardiging van de handhaving van de litigieuze exclusieve rechten, met name uit hoofde van artikel 90, lid 2, van het Verdrag. In het bijzonder zou de afschaffing van die rechten de bijzondere taak van ENEL zoals door de Italiaanse regering beschreven, onvermijdelijk doen mislukken.

In haar met redenen omkleed advies bespreekt de Commissie nauwelijks de economische aspecten, maar gaat zij veeleer in op de juridische overwegingen op grond waarvan zij vasthoudt aan haar standpunt, dat handhaving van de in geding zijnde exclusieve rechten onverenigbaar is met de artikelen 30, 34 en 37. Ten aanzien van artikel 90, lid 2, van het Verdrag verklaart zij enkel, dat deze bepaling niet van toepassing is op overheidsmaatregelen die strijdig zijn met deze artikelen.

In haar opmerkingen over het met redenen omkleed advies vestigt de Italiaanse regering met name de aandacht op de consequenties van het standpunt van de Commissie, die, door de wijze waarop de elektriciteitssector in Italië is georganiseerd, op bepaalde punten te kritiseren, een organisatie aantast die uit het oogpunt van de doelstellingen van het nationale energiebeleid naar tevredenheid functioneert, terwijl er bij de huidige stand van zaken geen communautair beleid is dat daarvoor in de plaats zou kunnen treden.

De Italiaanse regering beklemtoont voorts de noodzaak om bij het kritisch onderzoek van de exclusieve invoer- en uitvoerrechten, die deelaspecten van deze organisatie zijn, rekening te houden met de specifieke situatie van elke Lid-Staat.

Ofschoon de Italiaanse regering in deze opmerkingen voorts verklaart, in haar standpunt betreffende de verweten niet-nakoming te volharden, beperkt de Commissie, zoals in de rechtsoverwegingen 35 en 36 van het onderhavige arrest is uiteengezet, zich in haar verzoekschrift nog steeds enerzijds tot een herhaling van haar primaire standpunt, dat artikel 90, lid 2, van het Verdrag niet toepasselijk is op met de verdragsbepalingen betreffende het vrij verkeer van goederen strijdige overheidsmaatregelen, en anderzijds tot een verwijzing naar de arresten Merci convenzionali porto di Genova, Corbeau en Almelo (alle reeds aangehaald), zonder evenwel de concrete toepassing daarvan op het onderhavige geval te bespreken.

In de procedure voor het Hof heeft de Italiaanse regering in wezen de in de precontentieuze procedure door haar aangevoerde argumenten herhaald, met name haar stellige overtuiging dat bij afschaffing van de exclusieve invoer- en uitvoerrechten van ENEL deze haar verplichting, energie tegen vaste prijzen te leveren om de evenwichtige economische ontwikkeling van het land te verzekeren, niet zou kunnen nakomen. In dit verband heeft zij betoogd, dat bij afschaffing van die rechten het merendeel van de grote afnemers die in het noorden van Italië, dicht bij de grenzen, gevestigd zijn, zich zouden gaan bevoorraden bij buitenlandse leveranciers, en zodoende ENEL het belangrijkste middel zouden ontnemen om de kosten van de elektriciteitsdistributie te dekken. Dit zou leiden tot een stijging van de gemiddelde prijs van elektriciteit voor consumenten die, hetzij wegens hun geringe verbruik, hetzij omdat zij zijn gevestigd in Midden en Zuid-Italië, waar het onmogelijk of economisch niet verantwoord is om zich tot buitenlandse leveranciers te wenden, geen andere mogelijkheid hebben dan hun elektriciteit van ENEL te betrekken.

In weerwil van dit betoog heeft de Commissie in repliek slechts de in het verzoekschrift neergelegde juridische overwegingen herhaald en heeft zij voor het overige verklaard, dat de enkele vrees dat ENEL door een massale neiging bij de industriële afnemers om elektriciteit in het buitenland aan te kopen, haar meest interessante afnemers zou kunnen verliezen, geenszins de conclusie rechtvaardigt dat de aan ENEL opgedragen taak om voor een evenwichtige ontwikkeling te zorgen, in gevaar zou kunnen komen; de Italiaanse regering zou namelijk niet hebben aangetoond, dat er geen andere, minder beperkende middelen voorhanden zijn, zoals subsidie aan de benadeelde consumenten of nationale steun, waarmee met eerbiediging van de vereisten van het Verdrag hetzelfde resultaat zou kunnen worden bereikt.

Evenwel moet worden vastgesteld, dat de Commissie, door in algemene termen enkele middelen ter vervanging van de litigieuze rechten te noemen, geen rekening heeft gehouden met de door de Italiaanse regering belichte bijzonderheden van het nationale stelsel van elektriciteitsvoorziening (met name de vereisten die voortvloeien uit de geografische situatie van het land), noch in concreto heeft onderzocht of die middelen ENEL in staat zouden stellen, de haar toevertrouwde taak van algemeen economisch belang in economisch aanvaardbare omstandigheden te vervullen.

Weliswaar moet de Lid-Staat die zich op artikel 90, lid 2, beroept, aantonen dat de in deze bepaling gestelde voorwaarden zijn vervuld, maar deze bewijslast kan niet zo zwaar zijn dat deze Lid-Staat, wanneer hij uitvoerig uiteenzet waarom bij afschaffing van de bestreden maatregelen de vervulling, onder economisch aanvaardbare omstandigheden, van de door hem aan een onderneming toevertrouwde taken van algemeen economisch belang in zijn ogen in gevaar zou komen, vervolgens ook nog positief moet aantonen, dat met geen enkele andere voorstelbare, per definitie hypothetische, maatregel de vervulling van die taken onder dezelfde omstandigheden kan worden verzekerd.

In het kader van een procedure wegens niet-nakoming op grond van artikel 169 van het Verdrag, staat het immers aan de Commissie, het gestelde verzuim aan te tonen en het Hof de gegevens te verschaffen die dit nodig heeft om te kunnen vaststellen of er inderdaad sprake is van dat verzuim (zie arrest van 25 mei 1982, zaak 96/81, Commissie/Nederland, Jurispr. 1982, blz. 1791, r. o. 6).

In dit verband moet eraan worden herinnerd, dat de in artikel 169 van het Verdrag voorziene precontentieuze procedure tot doel heeft de Lid-Staat in staat te stellen, zich vrijwillig te voegen naar de eisen van het Verdrag, of hem in voorkomend geval de gelegenheid te bieden, zijn standpunt te rechtvaardigen (zie in die zin arrest van 18 maart 1986, zaak 85/85, Commissie/België, Jurispr. 1985, blz. 1149, r. o. 11). Dit is precies wat de Italiaanse regering heeft gedaan door in haar antwoord op de aanmaningsbrief van de Commissie onmiddellijk een aantal argumenten naar voren te brengen die de handhaving van de litigieuze exclusieve rechten konden rechtvaardigen, met name uit hoofde van artikel 90, lid 2, van het Verdrag.

Het met redenen omkleed advies moet een coherente en gedetailleerde uiteenzetting bevatten van de redenen die de Commissie tot de overtuiging hebben gebracht, dat de betrokken Lid-Staat een van de krachtens het Verdrag op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen (zie met name arrest van 17 september 1996, zaak C-289/94, Commissie/Italië, Jurispr. 1996, blz. I-4405, r. o. 16). In casu waren de daartoe door de Commissie aangevoerde redenen voornamelijk juridische overwegingen volgens welke de door de Italiaanse regering aangevoerde rechtvaardigingsgronden niet relevant waren.

Het eventuele verzoekschrift van de Commissie heeft tot doel, in aansluiting op de precontentieuze procedure de grieven uiteen te zetten waarover de Commissie een uitspraak van het Hof verlangt, evenals — in elk geval summier — de elementen feitelijk en rechtens te vermelden waarop die grieven berusten (zie met name arrest Commissie/Griekenland, reeds aangehaald, r. o. 28). In casu heeft de Commissie ook in haar verzoekschrift nagenoeg alleen zuiver rechtens haar standpunt uiteengezet.

Nu het kader van het geschil aldus is afgebakend, kan het Hof enkel oordelen over de gegrondheid van de door de Commissie aangevoerde middelen rechtens. Het is stellig niet aan het Hof om op basis van in repliek ingediende opmerkingen van algemene aard een oordeel uit te spreken — dat noodzakelijkerwijs een beoordeling van economische, financiële en sociale elementen zou inhouden— over de maatregelen die een Lid-Staat zou kunnen treffen om te verzekeren dat de elektriciteitsvoorziening op het nationale grondgebied geschiedt tegen kosten en tegen prijzen die de evenwichtige economische ontwikkeling van het land kunnen waarborgen.

Gelet op het voorgaande, met name de omstandigheid dat het Hof de juridische benadering waarop zowel de aanmaningsbrief als het verzoekschrift van de Commissie berustten, niet heeft aanvaard, kan het Hof in het kader van de onderhavige zaak niet overgaan tot een onderzoek van de vraag of de Italiaanse Republiek, door de exclusieve invoer- en uitvoerrechten van ENEL te handhaven, inderdaad verder is gegaan dan noodzakelijk is om deze onderneming in staat te stellen, onder economisch aanvaardbare omstandigheden de haar toevertrouwde taken van algemeen economisch belang te vervullen.

Er zij evenwel aan herinnerd dat, opdat de exclusieve invoer- en uitvoerrechten van ENEL krachtens artikel 90, lid 2, buiten de toepassing van de regels van het Verdrag kunnen vallen, bovendien vereist is dat de ontwikkeling van het handelsverkeer niet wordt beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap.

De beïnvloeding van de ontwikkeling van het intracommunautaire handelsverkeer

Zoals uit rechtsoverweging 27 van het onderhavige arrest blijkt, heeft de Italiaanse regering in haar verweerschrift uiteengezet, dat de invoer van elektriciteit in Italië de laatste jaren voortdurend is toegenomen en dat Italië thans de grootste elektriciteitsimporteur in de Europese Unie is. Zonder door de Commissie te zijn weersproken heeft zij gepreciseerd, dat de invoer van elektriciteit in 1993 ten opzichte van 1992 met 11,6 % is toegenomen tot bijna 40 miljard kWh, evenveel als de totale productie van Oostenrijk.

De Commissie heeft enkel in herinnering gebracht, dat bepaalde maatregelen slechts krachtens artikel 90, lid 2, buiten de toepassing van de regels van het Verdrag kunnen vallen, indien niet alleen die toepassing direct of indirect de vervulling van de opgedragen bijzondere taak verhindert, maar daarnaast het belang van de Gemeenschap niet wordt geschaad. Zij heeft echter op generlei wijze getracht aan te tonen, dat het intracommunautaire handelsverkeer in elektriciteit zich door het exclusieve invoerrecht van ENEL heeft ontwikkeld, en zich nog steeds ontwikkelt, in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap.

In casu had zij zulks evenwel moeten aantonen.

Gelet op de uiteenzetting van de Italiaanse regering stond het immers aan de Commissie om, ten bewijze van de gestelde niet-nakoming, onder toezicht van het Hof het belang van de Gemeenschap te definiëren in het licht waarvan de ontwikkeling van het handelsverkeer moet worden geëvalueerd. In dit verband moet eraan worden herinnerd, dat artikel 90, lid 3, van het Verdrag de Commissie uitdrukkelijk opdraagt, voor de toepassing van dit artikel te waken en voor zover nodig passende richtlijnen of beschikkingen tot de Lid-Staten te richten.

In casu was een dergelijke definitie des te meer geboden, nu de enige communautaire handeling die rechtstreeks betrekking heeft op de handel in elektriciteit, namelijk richtlijn 90/547/EEG van de Raad van 29 oktober 1990 betreffende de doorvoer van elektriciteit via de hoofdnetten (PB 1990, L 313, biz. 30), in de zesde overweging van haar considerans uitdrukkelijk vaststelt, dat er tussen de hoogspanningshoofdnetten van de Europese landen uitwisseling van elektrische energie bestaat, waarvan de omvang van jaar tot jaar toeneemt.

Nu de Commissie met zoveel woorden te kennen heeft gegeven, dat haar beroep uitsluitend betrekking heeft op de exclusieve invoer- en uitvoerrechten en niet op andere rechten, met name op het gebied van het transport en de distributie, had zij derhalve inzonderheid moeten aantonen hoe, bij gebreke van een gemeenschappelijk beleid op het betrokken gebied, een ontwikkeling van het rechtstreekse verkeer tussen producenten en afnemers, parallel aan de ontwikkeling van het verkeer tussen de hoofdnetten, mogelijk zou zijn geweest, met name gelet op het feit dat die producenten en afnemers geen recht van toegang tot de transport- en distributienetten hebben.

Gelet op bovenstaande overwegingen moet het beroep van de Commissie worden verworpen, zonder dat de door de Italiaanse regering aan de artikelen 130 A en 130 B van het Verdrag ontleende argumenten behoeven te worden onderzocht.